VIII ZR 226/14

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 226/14 Verkündet am: 1. Juli 2015 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 a) Der Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO steht nicht entgegen, dass die erstmals im Berufungsverfahren erfolgte Geltendmachung eines Angriffs- oder Verteidigungsmittels in der ersten Instanz aus Gründen unterblieben ist, die eine Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO darstellen (im An- schluss an Senat, Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, NJW-RR 2012, 341 Rn. 17 f.). b) Die für die Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO erforderliche Voraussetzung, dass die Rechtsansicht des erstinstanzlichen Gerichts zumindest mitursächlich für die Verlagerung des Parteivorbringens in das Berufungsverfah- ren geworden ist, ist auch dann erfüllt, wenn der Beklagte auf die Klage nicht er- widert und anschließend die "Flucht in die Säumnis" angetreten, das erstinstanzli- che Gericht jedoch kein Versäumnisurteil gegen den Beklagten erlassen, sondern die Klage abgewiesen hat. BGB § 323 Abs. 2 Nr. 1, § 439 Abs. 1 Die Obliegenheit des Käufers, vor der Geltendmachung der in § 437 Nr. 2 und 3 BGB aufgeführten Rechte ein Nacherfüllungsverlangen an den Verkäufer zu richten, beschränkt sich nicht auf eine mündliche oder schriftliche Aufforderung zur Nacher- füllung, sondern umfasst auch die Bereitschaft des Käufers, dem Verkäufer die - 2 - Kaufsache zur Überprüfung der erhobenen Mängelrügen für eine entsprechende Untersuchung zur Verfügung zu stellen. Eine an den Verkäufer gerichtete Aufforde- rung, er möge innerhalb der gesetzten Frist dem Grunde nach seine Bereitschaft zur Nachbesserung erklären, stellt daher kein ordnungsgemäßes Nacherfüllungsverlan- gen dar (Bestätigung und Fortführung von Senat, Urteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 12). BGH, Urteil vom 1. Juli 2015 - VIII ZR 226/14 - KG Berlin LG Berlin - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Juli 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Kammergerichts Berlin vom 13. Juni 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der Zivilkammer 18 des Landgerichts Berlin vom 25. März 2013 wird insgesamt zu- rückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit schriftlichem Vertrag vom 15./29. Mai 2012 kaufte der Kläger von dem Beklagten einen gebrauchten, erstmals im Januar 2000 zum Straßenver- kehr zugelassenen Pkw V. zum Preis von 4.990 €. Der Kaufpreis wurde über einen von dem Beklagten vermittelten Kredit der S. Bank AG finanziert, wobei der Kläger einen Kreditbetrag von 5.150 € in An- 1 - 4 - spruch nahm. Streitig ist, ob diese Summe oder nur der im Kaufvertrag ausge- wiesene Betrag von 4.990 € an den Beklagten ausgekehrt wurde. Anfang September 2012 trat an dem Fahrzeug ein Motorschaden auf. Mit Anwaltsschreiben vom 25. September 2012 ließ der Kläger den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 8. Oktober 2012 auffordern, "dem Grund nach zu erklären, dass Sie eine Nachbesserung vornehmen werden". Der Beklagte stellte mit Antwortschreiben vom 8. Oktober 2012 - unter Berufung auf einen beigefügten, am 22. Mai 2012 eingeholten "DEKRA SIEGEL Bericht" - ein Vorhandensein der gerügten Mängel zum Zeitpunkt der Übergabe in Abrede und führte ergän- zend aus: "Darüber hinaus möchten wir Sie darauf hinweisen, dass Ihr Mandant eine einjährige Garantie über die W. GmbH abgeschlossen hat." Mit Anwaltsschreiben vom 24. Oktober 2012 ließ der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären. Das Landgericht hat seine auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 5.150 € (nebst Verzugszinsen) an die kreditgebende Bank (Zug um Zug gegen Abtretung des Anspruchs auf Rückübereignung des an die Bank sicherungs- übereigneten Pkws), auf Zahlung eines - nach Anrechnung von Gebrauchsvor- teilen verbleibenden - Restbetrags von 53,98 € (Zinsen für die Kapitalnutzung, Kostenersatz für die Schadensfeststellung und außergerichtliche Anwaltskos- ten) nebst Verzugszinsen und hilfsweise auf Feststellung des Bestehens eines Abwicklungsverhältnisses gerichtete Klage durch unechtes Versäumnisurteil abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung, mit der der Kläger (unter teilweiser Änderung seines bisherigen Begehrens) Zahlung von 4.690 € an die Bank, von 489,45 € an seine Rechtsschutzversicherung und von 10,76 € an sich - jeweils nebst Verzugszinsen und jeweils Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs 2 3 4 - 5 - und Abtretung des Anspruchs auf Rückübereignung des Pkws - verlangt hat, hat vor dem Berufungsgericht im Wesentlichen Erfolg gehabt. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, ausgeführt: Der Kläger könne aufgrund des erklärten Rücktritts gemäß §§ 434, 437 Nr. 2, §§ 323, 346 BGB die Rückabwicklung des Kaufvertrags verlangen. Der Umstand, dass ein verbundenes Geschäft nach § 358 BGB vorliege, ändere entgegen der Auffassung des Beklagten nichts daran, dass die auf das Vorlie- gen eines Sachmangels gestützte Rückabwicklung des Kaufvertrages im Ver- hältnis zwischen Käufer und Verkäufer zu erfolgen habe. Weder aus der Vor- schrift des § 359 BGB, die nur ein unter bestimmten Umständen gegenüber dem Darlehensgeber bestehendes Leistungsverweigerungsrecht regele, noch aus der Regierungsbegründung zum VerbrKG (BT-Drucks. 11/5462, S. 23 f.) oder aus der systematischen Stellung der §§ 358, 359 BGB lasse sich entneh- men, dass der Gesetzgeber neben den dort behandelten Folgen des Widerrufs- und Rückgaberechts bei Verbraucherverträgen auch Regelungen über die Fol- gen eines auf einen Mangel der Kaufsache gestützten Rücktritts von einem un- ter Vermittlung des Verkäufers finanzierten Kaufvertrag habe treffen wollen. 5 6 7 - 6 - Der Kläger sei auch berechtigt gewesen, den Rücktritt zu erklären. Nach dem Vortrag des Klägers, der im Streitfall allein maßgeblich sei, habe das Fahr- zeug einen Motorschaden erlitten, weswegen ein Sachmangel vorliege. Soweit der Beklagte in der Berufungsinstanz erstmals das Vorhandensein eines Man- gels bestritten habe, sei er mit diesem Vorbringen ausgeschlossen. Da er in der ersten Instanz keinen Sachvortrag erbracht habe und in der mündlichen Ver- handlung vor dem Landgericht in die Säumnis "geflohen" sei, sei das Bestreiten eines Mangels mit der Behauptung, es handele sich um eine nicht von ihm zu vertretende Verschleißerscheinung, als neues Verteidigungsvorbringen in der Berufungsinstanz nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht gegeben seien. Der in erster Instanz gänzlich unterbliebene Sachvortrag stelle eine Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO dar. Der Beklagte sei nach § 282 ZPO gehalten gewesen, seine grundlegenden Einwendungen gegen die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche, insbesondere das Bestreiten des vorgetragenen Sachmangels, bereits in erster Instanz vorzubringen. Auch die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO lägen nicht vor. Für die Anwendung dieser Norm genüge es nicht, dass sich aus dem Urteil des Landgerichts ergebe, inwieweit ein Gesichtspunkt von diesem für unerheblich gehalten worden sei. Vielmehr sei nach dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift die Zulassung neuen Vorbringens nur dann geboten, wenn die Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Vortrag der Parteien auch beeinflusst habe und daher, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, (mit-)ursächlich dafür geworden sei, dass sich das Parteivorbringen in die Beru- fungsinstanz verlagert habe. 8 9 10 - 7 - Das sei hier nicht der Fall. Zwar habe das Landgericht in seiner La- dungsverfügung darauf hingewiesen, dass die Klage "im Übrigen auch weitge- hend unschlüssig sein dürfte". Der Beklagte habe sich unabhängig davon, ob er bei verständiger Würdigung überhaupt habe davon ausgehen dürfen, dass sich dieser Hinweis auf die gegen ihn gerichtete - und nicht auf die zwischenzeitlich gegen die Darlehensgeberin erhobene - Klage bezogen habe, nicht veranlasst sehen dürfen, auf das Klagevorbringen gar nicht zu erwidern. Denn zum einen habe das Landgericht die Klage nur "weitgehend" und nicht vollständig für un- schlüssig gehalten und zum anderen habe es den Beklagten gleichzeitig zur Klageerwiderung aufgefordert. Außerdem habe der Hinweis des Landgerichts keine inhaltliche Substanz aufgewiesen. Es sei auch nichts dafür ersichtlich, dass das weitere Verfahren vor dem Landgericht zurechenbar Anlass gegeben hätte, von jeglicher Erwiderung abzusehen. Wenn das Landgericht in der münd- lichen Verhandlung eindeutig zu verstehen gegeben hätte, dass es die Klage weiterhin für unschlüssig halte, hätte es der "Flucht in die Säumnis" nicht be- durft. Da der Motorschaden Anfang September 2012 und damit innerhalb von sechs Monaten nach dem Fahrzeugkauf aufgetreten sei, greife zugunsten des Klägers die Vermutung des § 476 BGB ein, dass der Mangel bereits bei Über- gabe des Fahrzeugs vorgelegen habe. Auch die weiteren für eine wirksame Ausübung des Rücktritts erforderli- chen Voraussetzungen lägen vor. Zwar sei die Aufforderung im Anwaltsschrei- ben vom 25. September 2012, "bis zum 08.10.2012 dem Grunde nach zu erklä- ren, dass Sie eine Nachbesserung vornehmen werden" für eine Fristsetzung im Sinne des § 323 Abs. 1 BGB nicht ausreichend. Jedoch sei eine Fristsetzung gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich, denn das Antwortschreiben des Beklagten vom 8. Oktober 2012 enthalte eine ernsthafte und endgültige Erfül- 11 12 13 - 8 - lungsverweigerung. Zwar reiche hierfür in der Regel das Bestreiten des Man- gels allein nicht aus. Wenn aber - wie hier - auf eine Aufforderung des Käufers, dem Grunde nach die Bereitschaft zur Nachbesserung zu erklären, die Aussage erfolge, das Fahrzeug sei mängelfrei verkauft worden, könne dies nach dem objektiven Empfängerhorizont nur so verstanden werden, dass eine Nachbes- serung ernsthaft als letztes Wort verweigert werde. II. Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft einen Anspruch des Klägers auf Rückgewähr der erbrachten Leistungen nach § 437 Nr. 2, § 346, § 347 Abs. 1 BGB und auf Ersatz vorgerichtlicher Anwalts- kosten (§ 280 Abs. 1, § 249 BGB) bejaht. Dabei hat es zum einen verfahrens- fehlerhaft das Vorbringen des Beklagten, der das Vorliegen eines Sachmangels im Berufungsverfahren bestritten hat, nicht zugelassen und zum anderen zu Unrecht eine Nachfristsetzung gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB für entbehrlich gehalten. 1. Frei von Rechtsfehlern ist allerdings die Auffassung des Berufungsge- richts, bei einem auf das Vorliegen eines Sachmangels gestützten Rücktritt des Käufers vom Kaufvertrag habe die Rückabwicklung dieses Vertragsverhältnis- ses auch dann im Verhältnis zwischen Käufer und Verkäufer zu erfolgen, wenn der Kaufvertrag und der zur Finanzierung der Kaufsache abgeschlossene Dar- lehensvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 358 Abs. 3 Satz 1, 2 BGB bilden. 14 15 - 9 - a) Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wollte der Ge- setzgeber mit §§ 358, 359 BGB lediglich bestimmte Aspekte bei mit einem Dar- lehensvertrag verbundenen Verbraucherverträgen regeln, nämlich die rechtli- chen Folgen eines Widerrufs der auf Abschluss eines auf Lieferung einer Ware oder auf Erbringung einer Dienstleistung (§ 358 Abs. 1 BGB) oder auf Ab- schluss eines damit verbundenen Darlehensvertrages (§ 358 Abs. 2 BGB) ge- richteten Erklärung des Verbrauchers und die Erstreckung eines gegenüber dem Unternehmer bestehenden Leistungsverweigerungsrechts auch auf den Kreditgeber (§ 359 BGB; zum Ganzen vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 200 f.). Dies stellt die Revision nicht in Frage. b) Sie meint aber, die auf das Abwicklungsverhältnis im Falle eines Wi- derrufs des Verbrauchers (§ 355 BGB) zugeschnittene Regelung des § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB in der bis 12. Juni 2014 geltenden Fassung (im Folgenden aF; jetzt § 358 Abs. 4 Satz 5 BGB), wonach der Darlehensgeber hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs in die Rechte und Pflichten des Unternehmers ein- tritt, wenn diesem das Darlehen bei Wirksamwerden des Widerrufs bereits zu- geflossen ist, sei entsprechend auf das Rückabwicklungsverhältnis nach wirk- sam erklärtem Rücktritt wegen Sachmängeln (§ 437 Nr. 2, §§ 346 ff. BGB) an- zuwenden, so dass der Beklagte nicht passivlegitimiert sei. Für eine solche Analogie ist jedoch schon deswegen kein Raum, weil es an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Dem Gesetzgeber ging es bei der Schaffung des § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB aF darum, die in Umsetzung europäischer Vorgaben getroffenen und bis- lang in § 9 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG, § 4 Abs. 2 Satz 3 FernAbsG und § 6 Abs. 2 Satz 3 TzWrG enthaltenen Regelungen zur erleichterten Abwicklung im Falle des Widerrufs eines von mehreren verbundenen Verträgen in einer Vorschrift zusammenzufassen (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 200; 14/6857, S. 24, 58). Er 16 17 18 - 10 - hat mit § 358 BGB die in der Vergangenheit zum Widerruf im Rahmen des Ver- braucherkreditgesetzes und des Haustürwiderrufgesetzes entwickelte Recht- sprechung aufgegriffen, nach welcher der Verbraucher innerhalb einer ange- messenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor Nachteilen die Entschei- dung soll treffen können, ob er an seinen eine wirtschaftliche Einheit bildenden Verpflichtungserklärungen festhalten will oder nicht (BGH, Urteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, NJW 2009, 3572 Rn. 26). Dieses Ziel stellt § 358 BGB dadurch sicher, dass der Verbraucher im Falle des Widerrufs seiner auf den Abschluss eines der beiden Verträge gerichteten Willenserklärung insgesamt an keinen der verbundenen Verträge mehr gebunden ist und sich bei der an- schließenden Rückabwicklung hinsichtlich sämtlicher Ansprüche ausschließlich dem Darlehensgeber als Gläubiger und Schuldner gegenüber sieht, der an Stel- le des Unternehmers in das Abwicklungsverhältnis eingetreten ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, aaO). c) Die Erstreckung der in § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB aF (jetzt § 358 Abs. 4 Satz 5 BGB) zum Schutz des Verbrauchers angeordneten Rechtsfolge auf die Rückabwicklung eines Kaufvertrags infolge Rücktritts wegen eines Sachman- gels war ausweislich der Gesetzesmaterialien zu keinem Zeitpunkt in Erwägung gezogen worden (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 200 f.; 14/6857, aaO; 11/5462, S. 23 f., [zu § 8 VerbrKrG-E]). Im Gegenteil zeigt die - die Vorschrift des § 358 BGB ergänzende - Regelung des § 359 BGB, dass der Gesetzgeber davon ausging, bei Sachmängeln einer Kaufsache sei der Käufer im Falle des Vorlie- gens eines verbundenen Geschäfts durch den dort geregelten Einwendungs- durchgriff ausreichend geschützt (vgl. auch BT-Drucks. 11/5462, aaO). Es ver- bleibt damit für den hier allein zu beurteilenden Rücktritt wegen eines Sach- mangels bei der Passivlegitimation des Beklagten als Verkäufer. 19 - 11 - 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch das Vorbringen des Beklagten in der Berufungsinstanz, insbesondere dessen Bestreiten eines als Sachmangel einzustufenden Motorschadens, unberücksichtigt gelassen. Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsverfahren zuzulassen, wenn sie einen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt betreffen, der von dem Gericht des ersten Rechtszugs erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. So verhält es sich hier. a) Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass der erstmals im Berufungsverfahren erfolgte Sachvortrag des Beklagten ein neues Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO darstellt. b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die in § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO aufgeführten Voraussetzungen für die Zulassung dieses neuen Vorbringens seien nicht erfüllt, weil die Rechtsansicht des Land- gerichts nicht - was nach Sinn und Zweck der genannten Vorschrift erforderlich sei - den Beklagten veranlasst habe, sein Vorbringen in die Berufungsinstanz zu verlagern. Hierbei hat das Berufungsgericht die Anforderungen an die Zulas- sung neuen Vorbringens nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO verkannt. aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es im Rah- men des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht darauf an, ob sich der Beklagte aufgrund des Hinweises des Landgerichts zur "weitgehenden Unschlüssigkeit" der Klage oder aufgrund dessen weiteren Verhaltens hat veranlasst sehen dür- fen, auf das Klagevorbringen gar nicht zu erwidern. Denn eine Zulassung neuen Vorbringens nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist nicht schon dann ausge- schlossen, wenn eine Partei Sachvortrag aus Gründen unterlassen hat, die eine Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO darstellt (BGH, Ur- 20 21 22 23 - 12 - teil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, NJW-RR 2012, 341 Rn. 17 f.; Beschluss vom 3. März 2015 - VI ZR 490/13, MDR 2015, 536 Rn. 12). bb) Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist neues Vorbringen zuzulas- sen, wenn es einen Gesichtspunkt betrifft, der vom Gericht des ersten Rechts- zuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. So liegen die Dinge hier. Das Landgericht hat die Klage unabhängig von der Frage, ob ein zum Rücktritt berechtigender Sachmangel aufgetreten ist und ob der Rücktritt wirksam ausgeübt worden ist, für unschlüssig beziehungsweise im Hilfsantrag für unzulässig gehalten. cc) Weiter setzt die Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO voraus, dass die Rechtsansicht des erstinstanzlichen Gerichts zumindest mitur- sächlich für die Verlagerung des Parteivorbringens in das Berufungsverfahren geworden ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 212/08, NJW 2011, 3361 Rn. 27; vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, aaO Rn. 19; Beschluss vom 3. März 2015 - VI ZR 490/13, aaO Rn. 10; jeweils mwN). Diese Voraussetzung ist - anders als das Berufungsgericht meint - vor- liegend schon deswegen erfüllt, weil das Landgericht dem Beklagten durch sei- ne Vorgehensweise die von ihm ersichtlich angestrebte Möglichkeit genommen hat, durch "Flucht in die Säumnis" sein bis dahin fehlendes Vorbringen in der Einspruchsschrift (§ 340 ZPO) und damit noch vor Abschluss der ersten Instanz nachzuholen. Das Landgericht hat nicht das vom Kläger beantragte Versäumnisurteil gegen den Beklagten (§ 331 Abs. 1, 2 ZPO) erlassen, sondern - aus Sicht des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft - die Klage durch unechtes Versäumnisurteil in den Hauptanträgen als unschlüssig und im Hilfsantrag als unzulässig abge- wiesen. Wäre das Landgericht anders verfahren, hätte der Beklagte, dessen in 24 25 26 - 13 - der Verhandlung anwesender Prozessbevollmächtigter nicht zur Sache verhan- delt hat, durch rechtzeitigen Einspruch gegen das Versäumnisurteil (§§ 338, 339 ZPO) gewährleisten können, dass er seinen Sachvortrag noch in das Ver- fahren erster Instanz hätte einführen können. In diesem Fall wäre es zu einer Verlagerung des Sachvortrags des Beklagten in den zweiten Rechtszug nicht gekommen, so dass die Vorgehensweise des Landgerichts dafür mitursächlich geworden ist, dass sich der Beklagte erstmals im Berufungsverfahren zur Sa- che geäußert hat. dd) Das Berufungsgericht hätte daher das Vorliegen eines Sachmangels nicht allein auf Grundlage des Klägervortrags bejahen dürfen, sondern hätte berücksichtigen müssen, dass der Beklagte das vom Kläger behauptete Auftre- ten eines Sachmangels innerhalb von sechs Monaten nach Gefahrübergang (§ 476 BGB) wirksam bestritten hat. 3. Weiter hat das Berufungsgericht zu Unrecht eine Nacherfüllungsauf- forderung unter Fristsetzung gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB für entbehrlich ge- halten. a) Das Recht des Käufers, vom Vertrag gemäß § 437 Nr. 2 BGB nach den Bestimmungen der §§ 440, 323 BGB zurückzutreten, setzt nach § 323 Abs. 1 BGB grundsätzlich voraus, dass der Käufer dem Verkäufer zuvor erfolg- los eine angemessene Frist zur Nacherfüllung (§ 439 BGB) bestimmt hat. Wie das Berufungsgericht noch zutreffend angenommen hat, fehlt es an einem den Anforderungen der § 323 Abs. 1, § 439 Abs. 1 BGB entsprechenden Nacherfül- lungsverlangen des Klägers. Der Kläger hat den Beklagten mit Anwaltsschrei- ben vom 25. September 2012 auffordern lassen, "bis zum 08.10.2012 dem Grunde nach zu erklären, dass Sie eine Nachbesserung vornehmen werden." 27 28 29 - 14 - Die Obliegenheit des Käufers, vor der Geltendmachung der in § 437 Nr. 2 und 3 BGB aufgeführten Rechte ein Nacherfüllungsverlangen an den Ver- käufer zu richten, beschränkt sich aber nicht auf eine mündliche oder schriftli- che Aufforderung zur Nacherfüllung, sondern umfasst auch die Bereitschaft des Käufers, dem Verkäufer die Kaufsache zur Überprüfung der erhobenen Mängel- rügen für eine entsprechende Untersuchung zur Verfügung zu stellen. Der Ver- käufer ist nicht verpflichtet, sich auf ein Nacherfüllungsverlangen des Käufers einzulassen, bevor dieser ihm nicht Gelegenheit zu einer solchen Untersuchung der Kaufsache gegeben hat (Senatsurteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 12). Erst aufgrund einer solchen Untersuchung kann er beurteilen, ob die gerügten Mängel bestehen und bei Gefahrübergang vorgele- gen haben. Daher ist er nur unter diesen Voraussetzungen überhaupt zur Nacherfüllung verpflichtet (Senatsurteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 310/08, aaO Rn. 13). Die mit Anwaltsschreiben vom 25. September 2012 erfolgte Aufforderung des Klägers, der Beklagte möge sich dem Grunde nach zur Nachbesserung bereit erklären, genügt diesen Anforderungen nicht. Denn der Kläger hat dem Beklagten dabei nicht - wie erforderlich - Gelegenheit zur Untersuchung des Fahrzeugs im Hinblick auf den gerügten Mangel gegeben. Vielmehr hat er schon vor einer Überprüfung des Fahrzeugs dessen (verbindliche) Zustimmung zu einer Nachbesserung verlangt. Darauf brauchte sich der Beklagte nicht ein- zulassen. b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war eine Fristsetzung auch nicht gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich. aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vor- liegen einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung im Sinne des 30 31 32 33 - 15 - § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 281 Abs. 2 Halbsatz 1 BGB strenge Anforderungen zu stellen. Eine Erfüllungsverweigerung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Rn. 22; vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 215/10, NJW 2011, 3435 Rn. 24; vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, NJW 2011, 2872 Rn. 14; vom 21. Dezember 2005 - VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195 Rn. 25). Dementsprechend kann in dem bloßen Be- streiten von Mängeln noch nicht ohne Weiteres eine endgültige Nacherfüllungs- verweigerung gesehen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutre- ten, welche die Annahme rechtfertigen, dass der Schuldner über das Bestreiten der Mängel hinaus bewusst und endgültig die Erfüllung seiner Vertragspflichten ablehnt und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich von einer (ord- nungsgemäßen) Nacherfüllungsaufforderung werde umstimmen lassen (vgl. Senatsurteile vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12, aaO; vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 215/10, aaO; vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, aaO; vom 21. Dezember 2005 - VIII ZR 49/05, aaO). bb) Gemessen hieran ist dem Antwortschreiben des Beklagten vom 8. Oktober 2012 entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine ernst- hafte und endgültige Erfüllungsverweigerung zu entnehmen. Ob ein Verkäufer die Nacherfüllung endgültig und ernsthaft verweigert hat, unterliegt zwar der tatrichterlichen Würdigung (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2014 - VII ZR 58/13, NJW-RR 2014, 1512 Rn. 23 mwN). Diese ist jedoch revisionsrechtlich darauf überprüfbar, ob der Tatrichter von den zutreffenden rechtlichen Maßstä- ben ausgegangen ist und alle Umstände des Falles, insbesondere das gesamte Verhalten des Verkäufers, berücksichtigt hat (BGH, Urteil vom 18. September 2014 - VII ZR 58/13, aaO mwN). Solche Rechtsfehler liegen hier vor. 34 - 16 - (1) Das Berufungsgericht hat eine ernsthafte und endgültige Nacherfül- lungsverweigerung des Beklagten allein darin erblickt, dass dessen im Schrei- ben vom 8. Oktober 2012 eingenommener Standpunkt, das Fahrzeug habe zum Zeitpunkt der Übergabe keine Mängel aufgewiesen, als Reaktion auf die Aufforderung des Klägers erfolgt ist, die Bereitschaft zur Nachbesserung zu erklären. Hierdurch hat es in Abweichung von höchstrichterlichen Rechtspre- chungsgrundsätzen die Anforderungen an eine endgültige und ernsthafte Erfül- lungsverweigerung zu niedrig angesetzt. Der Umstand, dass der Beklagte in Beantwortung der Aufforderung des Klägers, eine Nachbesserungsbereitschaft zu erklären, das Vorliegen eines Mangels zum Zeitpunkt der Übergabe bestritten hat, lässt seine Äußerungen noch nicht als letztes Wort (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/11, aaO Rn. 15) erscheinen. Denn der Beklagte hat eine Nacherfüllung nicht ausdrücklich abgelehnt. Vielmehr hat er lediglich unter Verweis auf einen eingeholten DEKRA-Zustandsbericht einen von ihm zu vertretenden Sachman- gel in Abrede gestellt. Zudem hat er - was das Berufungsgericht nicht berück- sichtigt hat - den Kläger auch darauf hingewiesen, dass dieser bei der W. GmbH eine einjährige Garantie abgeschlossen habe. Anders als das Berufungsgericht meint, kann dieses Schreiben bei einer Gesamtbetrach- tung nicht allein dahin verstanden werden, dass der Beklagte, dem mit Anwalts- schreiben vom 25. September 2012 lediglich mitgeteilt worden war, das Fahr- zeug sei mit einem Motorschaden liegengeblieben, eine Nacherfüllung endgül- tig verweigerte. Vielmehr erweckt es bei objektiver und verständiger Betrach- tung den Eindruck, dass der Beklagte den Kläger zunächst auf eine Geltend- machung von Garantieansprüchen verweisen, nicht aber, dass er bereits eine abschließende Entscheidung über das Nacherfüllungsverlangen treffen wollte. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Motorschaden dem Be- 35 36 - 17 - klagten nicht näher beschrieben worden und ihm das Fahrzeug auch nicht zur Überprüfung zur Verfügung gestellt worden war. (2) Ohne das Hinzutreten weiterer (aussagekräftiger) Umstände kann daher dem Schreiben vom 8. Oktober 2012 nicht das Gewicht einer endgültigen Erfüllungsverweigerung beigemessen werden. Solche hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und sind von der Revisionserwiderung auch nicht vorgetragen. Weitere tatsächliche Feststellungen, die zuverlässige Rückschlüsse darauf zu- ließen, dass das Schreiben vom 8. Oktober 2012 das letzte Wort des Beklagten war, kommen nicht in Betracht. Im Gegenteil belegt das vom Kläger vorgelegte, vom Berufungsgericht aber außer Acht gelassene nachfolgende Schreiben des Beklagten vom 12. November 2012, dass dessen Entscheidungsprozess am 8. Oktober 2012 noch nicht abgeschlossen war. Der Beklagte hat hierin mitge- teilt, an einem Gerichtsprozess nicht interessiert zu sein, und hat dem Kläger aus Kulanz ohne jegliches Schuldanerkenntnis die Reparatur des Fahrzeugs angeboten. Dies hat der Kläger abgelehnt. Der Senat kann daher abschließend beurteilen, dass der Beklagte eine Nacherfüllung des Kaufvertrags zum Zeit- punkt der Rücktrittserklärung am 24. Oktober 2012 nicht ernsthaft und endgültig abgelehnt hatte. c) Dass eine Fristsetzung aus anderen Gründen (§ 323 Abs. 2 Nr. 2, 3, § 440 BGB) entbehrlich wäre, macht die Revisionserwiderung nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. III. 1. Das Berufungsurteil kann nach alledem im Umfang der Aufhebung keinen Bestand haben; es ist insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Se- 37 38 39 - 18 - nat entscheidet in der Sache selbst, weil der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist. Da der Kläger keine wirksame Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat und eine solche auch nicht entbehrlich war, ist sein Rücktritt vom Kaufvertrag - un- abhängig davon, ob ein vom Beklagten zu vertretender Sachmangel aufgetre- ten ist, - unwirksam. Daher bestehen die ihm vom Berufungsgericht gemäß §§ 346, 347 Abs. 1 BGB zuerkannten Ansprüche auf Zahlung von 4.652,20 € nebst Verzugszinsen an die finanzierende Bank und auf Zahlung von Tageszin- sen in Höhe von 0,13 € an sich selbst nicht. Da der Kläger den Beklagten zu Unrecht auf Rückabwicklung des Kaufvertrages in Anspruch genommen hat, besteht auch kein Anspruch auf Ersatz (§ 280 Abs. 1, § 249 BGB) der vom Be- rufungsgericht weiter zugesprochenen vorgerichtlichen Anwaltskosten (489,45 €). Nach alledem ist die Berufung des Klägers gegen das erstinstanzli- che Urteil in vollem Umfang zurückzuweisen. 2. Soweit sich das Berufungsgericht in seinen Entscheidungsgründen mit einem weiteren Anspruch des Klägers auf Ersatz von aufgewendeten Kosten (264,18 €) für die Schadensfeststellung befasst und den Beklagten insoweit gemäß § 280 Abs. 1 BGB als ersatzpflichtig angesehen hat, geht die hiergegen gerichtete Rüge der Revision ins Leere. Denn das Berufungsgericht hat den Beklagten nicht zur Zahlung dieses Betrags verurteilt, sondern den von ihm be- jahten Anspruch durch die vom Kläger erklärte Aufrechnung gegen (vermeintli- che) Forderungen des Beklagten auf rücktrittsbedingten Nutzungsersatz als 40 - 19 - erloschen angesehen (§ 389 BGB). Das Berufungsurteil enthält daher insoweit keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Beklagten. Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 25.03.2013 - 18 O 591/12 - KG Berlin, Entscheidung vom 13.06.2014 - 21 U 83/13 -