VI ZR 490/13

Nichtzulassungsbeschwerde erfolgreich: hypothetische Einwilligung als neues Verteidigungsmittel zu berücksichtigen • Bei Annahme eines neuen Verteidigungsmittels im Berufungsrechtszug kann Art. 103 Abs. 1 GG verletzt sein, wenn dies durch fehlerhafte Anwendung einer Präklusionsvorschrift ausgeschlossen wurde. • Ein in der Berufungsinstanz neu erhobener Einwand der hypothetischen Einwilligung ist nach § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen, wenn die erstinstanzliche Rechtsauffassung mitursächlich dafür geworden ist, dass sich das Vorbringen in die Berufungsinstanz verlagert hat. • War das erstinstanzliche Gericht bei Kenntnis der vom Berufungsgericht vertretenen Rechtsansicht zu einem Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO verpflichtet, begründet dies die Voraussetzung für die Berücksichtigung eines neuen Verteidigungsmittels nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Die Klägerin war nach Brustkrebsoperationen mit Implantaten behandelt worden und suchte 2008/2009 wegen Verdacht auf Implantatruptur und Kapselfibrose den plastischen Chirurgen (Beklagten) auf. Der Beklagte entfernte mehrfach Implantate und führte Kapsulektomien durch; es kam wiederholt zu Verformungen, Dislokationen und Schmerzen. Die Klägerin machte materielle und immaterielle Schadensersatzansprüche wegen Behandlungs- und Aufklärungsfehlern geltend. Das Landgericht wies die Klage ab; das Oberlandesgericht änderte zugunsten der Klägerin und stellte Ersatzpflicht für künftige Folgeschäden aus der fehlerhaften Behandlung im November 2008 fest. Die Revision wurde nicht zugelassen; der Beklagte erhob Nichtzulassungsbeschwerde mit dem Vorbringen einer hypothetischen Einwilligung, die das Berufungsgericht aber als neues Verteidigungsmittel nach § 531 ZPO nicht berücksichtigt sehen wollte. • Das Berufungsgericht hat einen Behandlungsfehler verneint, aber einen Aufklärungsfehler bejaht, weil die Klägerin nach Auffassung des Gerichts nicht über eine wegen der vorangegangenen Krebsoperation erhöhte spezifische Gefahr einer Kapselfibrose aufgeklärt worden sei. • Der Beklagte brachte in der Berufungsinstanz den Einwand der hypothetischen Einwilligung vor; das Berufungsgericht hielt dies für ein neues Verteidigungsmittel und lehnte dessen Berücksichtigung nach § 531 Abs. 2 ZPO ab mit der Begründung, der Einwand sei erstinstanzlich zu erheben gewesen. • Der Bundesgerichtshof rügte Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG durch das Berufungsgericht: Die Abweisung des neuen Verteidigungsmittels war rechtsfehlerhaft, weil die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO vorlagen. Insbesondere war die erstinstanzliche Rechtsauffassung (ausreichende Aufklärung) mitursächlich dafür, dass der Einwand in die Berufungsinstanz verschoben wurde. • Das Landgericht hätte, hätte es die vom Berufungsgericht vertretene Rechtsauffassung geteilt, nach § 139 Abs. 2 ZPO auf den konkreten Gesichtspunkt hinweisen müssen; daher war die Präklusion des Einwands nicht zu rechtfertigen. • Folglich war das Urteil des Oberlandesgerichts aufzuheben; die Sache wurde zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten hatte Erfolg. Der Bundesgerichtshof hob das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf, da das Berufungsgericht den zweitinstanzlich erhobenen Einwand der hypothetischen Einwilligung zu Unrecht wegen Anwendung einer Präklusionsvorschrift ausgeschlossen und damit Art. 103 Abs. 1 GG verletzt hatte. Der BGH stellte fest, dass die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO gegeben sind, weil die erstinstanzliche Rechtsauffassung mitursächlich für die Verlagerung des Vorbringens in die Berufungsinstanz war und das Landgericht bei Kenntnis der anderen Rechtsansicht hätte hinweisen müssen. Die Sache wurde zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen; das Berufungsgericht hat danach auch weiteres Revisionsvorbringen zu berücksichtigen. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wurde festgesetzt.