VII ZR 70/14

Gehörsverletzung führt zur Zurückverweisung bei Mängelhaftung wegen abweichenden Bettungsmaterials • Ein Abweichen von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit begründet einen Sachmangel (§ 633 Abs. 2 BGB; § 13 Nr. 1 VOB/B), auch wenn die Abweichung den Wert oder die Gebrauchstauglichkeit nicht beeinträchtigt. • Das Berufungsgericht verletzt das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), wenn es entscheidungserhebliche Beweisangebote und Vorbringen einer Partei, die die Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung geltend machen, nicht berücksichtigt. • Bei Vorbringen zur Ursache von Mängelsymptomen ist die Möglichkeit der Erhebung von Sachverständigenbeweis erheblich; dessen Unterlassen kann entscheidungserheblich sein und zur Zurückverweisung führen. Die L. Grundbesitzgesellschaft beauftragte 2006 die Beklagte zu 1 mit Außenanlagen einschließlich gepflasterter Parkflächen und vereinbarte VOB/B; die Beklagte zu 2 übernahm Planung und Bauleitung. Die Beklagte zu 1 verwendete statt des ausgeschriebenen Kieses 0/5 einen Kies 2/5. Nach Abnahme und Verkauf des Objekts an die Klägerin traten 2008 auf Fahrspuren und Stellplätzen Mangelsymptome (lose Pflastersteine) auf. Die Klägerin ließ 2011 die Fahrspuren durch einen Drittunternehmer sanieren und forderte von den Beklagten Ersatz der Sanierungskosten, Gutachterkosten und weitere geschätzte Sanierungskosten. Landgericht und Oberlandesgericht verurteilten die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Zahlung in Höhe von 125.658,23 €. Die Beklagten legten Nichtzulassungsbeschwerden gegen die Versagung der Revision ein. • Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Sachmangel wegen Verwendung von Kies 2/5 statt 0/5 angenommen; eine nachträgliche Änderung der Beschaffenheitsvereinbarung liegt nicht vor (§ 633 Abs. 2 BGB; § 13 Nr. 1 VOB/B). • Das Berufungsgericht hat jedoch gegen das Gebot des rechtlichen Gehörs verstoßen, weil es entscheidungserhebliche Einwendungen der Beklagten zur Unverhältnismäßigkeit des Mängelbeseitigungsaufwands (insbesondere die Behauptung, die Schäden seien auf unterlassene Nachsandung zurückzuführen und nicht ursächlich durch das andere Material) nicht geprüft und den angebotenen Sachverständigenbeweis nicht erhoben oder vermerkt hat (Art. 103 Abs. 1 GG). • Die Nichtberücksichtigung des Beweisangebots und des substantiierten Vortrags der Beklagten ist nicht unerheblich; es ist möglich, dass bei Berücksichtigung und Durchführung des Sachverständigenbeweises das Berufungsgericht zu einer abweichenden Bewertung der Verhältnismäßigkeit des Schadensersatzes gelangen würde. Deshalb ist der Gehörsverstoß entscheidungserheblich. • Für beide Beklagten gilt die gleiche rechtliche Würdigung: Auch soweit ihnen eine Pflichtverletzung (z. B. Bauüberwachung) zugerechnet wird, ist die Unverhältnismäßigkeitsfrage der Mängelbeseitigung prozessual zu prüfen und mit ggf. einzuholendem Gutachten zu klären. • Mangels Verfahrenswürdigung ist das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 544 Abs. 7 ZPO). Die Nichtzulassungsbeschwerden der Beklagten zu 1 und 2 werden stattgegeben. Das Berufungsurteil des OLG Koblenz wird insoweit aufgehoben, als zu Lasten der Beklagten entschieden worden ist, und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Begründet wurde die Aufhebung mit einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil entscheidungserhebliche Vorbringen der Beklagten zum Einwand der Unverhältnismäßigkeit des Mängelbeseitigungsaufwands und die hierzu angebotenen Sachverständigenbeweise nicht berücksichtigt wurden. Das Gericht hat zugleich bestätigt, dass ein Sachmangel vorliegt wegen der Verwendung des abweichenden Kieses; es hat aber ausgeführt, dass die Frage, ob und in welchem Umfang Schadensersatz geschuldet ist, nach Durchführung des erforderlichen Verfahrensbeweises neu zu prüfen ist. Streitwert: 125.658,23 €.