5 StR 355/15

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 S t R 3 5 5 / 1 5 vom 14. Oktober 2015 in der Strafsache gegen wegen versuchten Mordes u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Oktober 2015 beschlos- sen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 13. Februar 2015 nach § 349 Abs. 4 StPO in den Einzelstrafaussprüchen zu den Fällen II.3 bis II.6 der Urteilsgründe sowie im Gesamtstraf- ausspruch aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zustän- dige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in vier Fällen, jeweils in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, wegen sexueller Nötigung und wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer lebenslangen Frei- heitsstrafe als Gesamtstrafe verurteilt. Mit seiner gegen dieses Urteil eingeleg- ten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund 1 - 3 - der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Der Strafausspruch hält in den Fällen II.3 bis II.6, in denen der Ange- klagte wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverlet- zung verurteilt worden ist, rechtlicher Überprüfung nicht stand. a) Insoweit hat das Landgericht bei der Strafzumessung jeweils straf- schärfend gewertet, dass der Angeklagte mit direktem Tötungsvorsatz gehan- delt hat. Diese Erwägung verstößt gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB. Der Tatbestand des Totschlags setzt vorsätzliche Tatbege- hung voraus, deren normativer Regelfall die Tötung mit direktem Vorsatz ist. Der Umstand, dass der Angeklagte mit direktem Vorsatz gehandelt hat, darf daher als solcher nicht straferschwerend berücksichtigt werden (st. Rspr., vgl. BGH, Beschlüsse vom 1. Dezember 1989 – 2 StR 555/89, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Tötungsvorsatz 3 mwN; vom 17. September 1990 – 3 StR 313/90, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Tötungsvorsatz 4; vom 19. März 2009 – 4 StR 53/09, NStZ 2009, 564, und vom 11. März 2015 – 1 StR 3/15). Außerdem hat das Landgericht in den vier Fällen des versuchten Mordes rechtsfehlerhaft (§ 46 Abs. 3 StGB) jeweils die Tatausführung straferschwerend gewertet, wonach der Angeklagte bei der Tat II.3 dem Geschädigten T. „nach dem ersten Messerstich sogar noch nachsetzte und ihm einen zweiten Messer- stich in den Rücken beibrachte, um seine Tat zu vollenden“ (UA S. 44), bei der Tat II.4 „sofort einen gezielten Messerstich gegen den Hals des Geschädigten und somit gegen eine besonders empfindliche Körperregion“ und „mit Wucht“ führte (UA S. 45), bei der Tat II.5 „seinen ersten Stich sofort in Richtung des Kopfes des Geschädigten M. und somit gegen eine besonders empfindli- che Körperregion“ führte (UA S. 47) und er bei der Tat II.6 „den Geschädigten 2 3 4 - 4 - durch den Halsschnitt in potentielle Lebensgefahr versetzte“ (UA S. 48). Es kann auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nicht entnommen werden, dass der Angeklagte das Maß an Gewalt überschritten hat, das zur Verwirklichung seines jeweiligen Entschlusses, die von ihm angegriffene Per- son zu töten, erforderlich war. Die Anwendung der zur Tötung erforderlichen Gewalt darf indes grundsätzlich nicht straferschwerend gewertet werden (st. Rspr., vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. Januar 1988 – 5 StR 657/87, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Tötungsvorsatz 2; vom 28. September 1995 – 4 StR 561/95, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Tötungsvorsatz 6; vom 24. März 1998 – 4 StR 34/98, StV 1998, 657 und vom 8. Oktober 2008 – 4 StR 226/08, StV 2009, 464). b) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet weiter die jeweils straferschwerende Wertung des Landgerichts, dass die Messerangriffe des Angeklagten jeweils „völlig grundlos“ erfolgt seien. Die Schwurgerichtskammer hat sich – wie sie selbst ausdrücklich festhält (UA S. 6) – von einem Motiv für diese vom Angeklagten pauschal bestrittenen Taten keine sichere Überzeu- gung bilden können. Bei dieser Sachlage verbietet es sich, eine Grund- bzw. Anlasslosigkeit der Taten zu berücksichtigen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 23. März 2011 – 2 StR 56/11). Soweit die Schwurgerichtskammer die Grundlo- sigkeit der Taten beispielhaft im Fall II.4 mit der weiteren Erwägung charakteri- siert, dass auch eine Provokation durch den Geschädigten als Motiv für die Tat nicht erfolgt sei, hat sie verkannt, dass ein solcher Umstand in der Regel zu- gunsten eines Täters wirkt. Das Fehlen eines solchen möglichen Strafmilde- rungsgrundes darf nicht zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt werden. 2. Ungeachtet der Angemessenheit der verhängten Strafen kann der Senat nicht gänzlich ausschließen, dass sich die aufgezeigten Rechtsfehler im Fall II.4 bei der Wahl des Strafrahmens des § 211 Abs. 1 StGB ohne die fakul- 5 6 - 5 - tative Versuchsmilderung gemäß § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB und in den drei übrigen Fällen bei der konkreten Strafzumessung ausgewirkt haben. Die Auf- hebung der betreffenden Einzelstrafen entzieht der Gesamtstrafe die Grundla- ge. Die getroffenen Feststellungen werden durch die Wertungsfehler nicht berührt und können deshalb bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Im Rah- men der neuen Strafzumessung sind ergänzende Feststellungen möglich, so- fern sie den bisherigen nicht widersprechen. Sander Schneider Berger Bellay Feilcke 7