II ZR 13/14

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I I Z R 1 3 / 1 4 Verkündet am: 3. November 2015 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG § 55 Abs. 1 a) Dem Inferenten steht ohne Vereinbarung einer Befristung oder Bedingung ein Lö- sungsrecht von dem Übernahmevertrag nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu, wenn der angemessene Zeitraum für eine Bindung des Übernehmers überschritten wird oder es aus anderen Gründen nicht zur Kapi- talerhöhung kommt. Rechtsfolge ist ein Rücktrittsrecht des Übernehmers nach § 313 Abs. 3 Satz 1 BGB. b) Eine stille Beteiligung kann als Sacheinlage in eine GmbH eingebracht werden. Sie erlischt durch die Übertragung auf die GmbH. Nach einem Rücktritt kann der Übernehmer verlangen, dass die infolge der Übertragung erloschene stille Beteili- gung neu begründet wird. c) Die Gesellschaft trifft eine (Treue-)Pflicht, für eine zügige und ordnungsgemäße Durchführung der Kapitalerhöhung zu sorgen, jedenfalls dann, wenn sie sich im Übernahmevertrag unter Mitwirkung aller Gesellschafter und Geschäftsführer aus- drücklich zur Durchführung der Kapitalerhöhung verpflichtet. BGH, Urteil vom 3. November 2015 - II ZR 13/14 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Juni 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart, die Richter Dr. Drescher und Born für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 10. Dezember 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: An der beklagten GmbH waren die Gesellschafter Dr. K. , Dr. D. und Dr. B. mit einem Anteil von je 25.000 € am Stammkapital von 75.000 € beteiligt und nach einem Vertrag über die Errichtung einer stillen Ge- sellschaft mit Kapitaleinlagen von je 125.000 € zudem stille Gesellschafter. Wei- tere Mitarbeiter der Beklagten, darunter der Kläger, wurden mit Vertrag vom 1 - 3 - 10. März 2008 mit Kapitaleinlagen von je 50.000 € stille Gesellschafter. Über grundlegende Fragen, die die Leitung und Struktur oder den Fortbestand der Beklagten betrafen, hatte die Versammlung der stillen Gesellschafter zu ent- scheiden. Den stillen Gesellschaftern sollten die gesetzlichen Informations- und Kontrollrechte des § 233 HGB auch nach Beendigung der Gesellschaft in dem zur Überprüfung des Auseinandersetzungsguthabens erforderlichen Umfang zustehen. Am 28. November 2008 beschloss die Gesellschafterversammlung der Beklagten in einer notariell beurkundeten Vereinbarung mit den stillen Gesell- schaftern eine Erhöhung des Stammkapitals auf 175.000 € durch Sacheinlagen. Zur Übernahme einer neuen Stammeinlage wurden alle stillen Gesellschafter der Beklagten in Höhe von je 12.500 € zugelassen. Als Sacheinlage sollte je- weils der Gesellschaftsanteil an der mit dem Vertrag vom 10. März 2008 ge- gründeten stillen Gesellschaft übertragen werden. Nummer I 5 der Vereinba- rung lautet u.a.: "In der Folge dieser Übertragung des mitunternehmerischen Anteils entfällt durch die Vereinigung der Gesellschaftsantei- le in der Hand der GmbH die jeweilige stille Beteiligung er- satzlos zugunsten der GmbH, so dass im Ergebnis der Weg- fall dieser Beteiligung als Sacheinlage geschuldet ist." Abschnitt II 10. lautet: "Die K. GmbH [Beklagte] ver- pflichtet sich gegenüber den Erschienenen zu 1) bis 4) und den Herren Dr. G. , Dr. H. , Dr. M. und R. [stille Gesellschafter] die zu Abschnitt I. Ziffer 1. be- schlossene Kapitalerhöhung durchzuführen." In Abschnitt III heißt es: 2 3 4 - 4 - "1. Die Erschienenen zu 1) bis 4) sowie die Herren Dr. G. , Dr. H. , Dr. M. und R. tre- ten hiermit rückwirkend zum 1. April 2008 ihre Stellung als atypisch stille Beteiligte und damit ihre Miteigentü- meranteile an der (Beklagten) für die künftige Gewäh- rung der neuen Geschäftsanteile gemäß Abschnitt I schon jetzt mit sofortiger Wirkung an die (Beklagte) ab. … 5. Hiermit sind die stillen Gesellschaftsverträge der Er- schienenen zu 1) bis 4), der Herren Dr. G. , Dr. H. , Dr. M. und R. mit der (Beklag- ten) beendet. 6. Dieser Vertrag (Urkundenteil III) ist - unabhängig vom Wirksamwerden der übrigen Urkundenteile - mit der Un- terzeichnung dieser Urkunde wirksam." Der Kläger und die anderen ehemaligen stillen Gesellschafter wurden in der Folge zu Gesellschafterversammlungen der Beklagten eingeladen und nahmen an den Abstimmungen teil. Im Verlauf des Jahres 2009 kam es zu Meinungsverschiedenheiten. Am 21. Dezember 2009 kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis als "Direktor" fristlos. Am 7. April 2010 trat R. von der Kapitalerhöhung zurück. In der Folge betrieben die Geschäftsführer der Beklagten die Eintragung der Kapitalerhöhung nicht mehr weiter. Ab dem 1. Juni 2010 wurde der Geschäftsbetrieb der Beklagten in die R. GmbH integriert. Die Beklagte stellte ihre operative Tätigkeit ein. Mit Beschluss vom 3. März 2011 wies das Regis- tergericht die Anmeldung der Kapitalerhöhung vom 11. Dezember 2008 zurück, da eine Darstellung der aktuellen Sachlage zur Wirksamkeit des Übernahme- vertrags innerhalb der mit Zwischenverfügung vom 20. April 2010 bestimmten Frist und des vergangenen Zeitraums nicht eingegangen sei. 5 - 5 - Der Kläger hat mit der Begründung, die Beklagte habe die Eintragung der Kapitalerhöhung und seiner Gesellschafterstellung treuwidrig vereitelt, mit der Klage zahlreiche Auskunftsanträge gestellt, vor allem zu der Übernahme des Geschäfts durch die R. GmbH, von dem seiner Auffassung nach nicht die Beklagte, sondern die Altgesellschafter der Beklagten durch Umleitung des Erlöses auf sich selbst unmittelbar profitiert hät- ten. Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, dem Kläger Einsicht in die Rechnungen und ihnen zugrunde liegenden Unterlagen zu den Rechts- und Beratungskosten sowie zu den Abschluss- und Prüfungskosten der Beklagten für das Geschäftsjahr 2008 zu gewähren. Im Übrigen hat es die Klage abgewie- sen. Die Berufung des Klägers, der in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht am 12. November 2013 den Rücktritt von der Übernahme- vereinbarung erklärte, hatte keinen Erfolg. Gegen das Berufungsurteil richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Klägers. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger habe keinen An- spruch aus § 51a GmbHG, § 716 BGB, weil er nicht Gesellschafter der Beklag- ten geworden sei. Die Eintragung im Handelsregister sei gesetzliche Wirksam- keitsvoraussetzung der Kapitalerhöhung, deren Eintritt nicht über § 162 BGB fingiert werden könne. Ein Erfüllungsanspruch des Klägers gegenüber der Be- klagten auf Durchführung der Kapitalerhöhung und auf den Erwerb der Mit- 6 7 8 9 - 6 - gliedschaft bestehe nicht, weil die hierfür erforderliche Satzungsänderung erst mit der Eintragung gemäß § 54 Abs. 3 GmbHG wirksam werde. Aus diesem Grund stehe dem Kläger auch kein Erfüllungssurrogat in Form eines Scha- densersatzanspruchs wegen Nichterfüllung zu, da dieser auf einen vom Gesetz nicht intendierten Erfüllungszwang hinauslaufen würde. Auch ein Anspruch auf Auskunft oder Einsicht aus §§ 242, 346 BGB bzw. §§ 242, 812 Abs. 1, § 818 BGB bestehe nicht. Der Kläger benötige keine Aus- künfte oder die Einsicht in Unterlagen, um eine Ungewissheit hinsichtlich eines ihm zustehenden Rechts zu beseitigen. Wenn die Rücktrittserklärung des Klä- gers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 12. November 2013 wirksam wäre, hätte er - ebenso wie bei einer Rückabwicklung der gescheiter- ten Kapitalerhöhung nach Bereicherungsrecht - einen Anspruch darauf, dass die Beklagte die von dem Kläger empfangene Leistung zurückgewähre. Recht- lich gesehen habe der Kläger seinen Auseinandersetzungsanspruch aus § 235 HGB als Sacheinlage in die Beklagte eingebracht. Durch den notariellen Ver- trag sei die stille Gesellschaft aufgelöst worden, so dass nur ein Auseinander- setzungsanspruch auf Zahlung eines Geldbetrags gemäß § 235 Abs. 1 HGB bestanden habe. Diesen Zahlungsanspruch habe der Kläger in die Beklagte als Sacheinlage eingebracht, so dass die Beklagte von der entsprechenden schuld- rechtlichen Verbindlichkeit befreit worden sei. Das von der Beklagten erlangte „Etwas“ im Sinne von § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB sei die Befreiung von der Ver- bindlichkeit aus § 235 Abs. 1 HGB. Ein möglicher Bereicherungsanspruch richte sich ebenfalls auf die Neubegründung der durch ihre Einbringung in die GmbH durch Konfusion erloschenen Verbindlichkeit. Nur diese Befreiung von der Geldforderung, nicht einen Gesellschaftsanteil habe der Kläger als Sacheinlage eingebracht. Zur Bemessung des Auseinandersetzungsanspruchs seien die vom Kläger über die erstinstanzliche Verurteilung hinaus geforderten verlangten Auskünfte/Einsichtnahmen nicht erforderlich. 10 - 7 - Ein Schadensersatzanspruch aus § 281 Abs. 1, § 280 BGB ggf. i.V.m. § 311 BGB oder aus § 826 BGB, zu dessen Durchsetzung der Kläger die be- gehrten Auskünfte benötige, bestehe nicht. Dabei könne dahinstehen, ob die Beklagte eine dem Kläger gegenüber bestehende Pflicht verletzt habe, die Ein- tragung der am 25. November 2008 beschlossenen Kapitalerhöhung zu fördern oder zu bewirken. Da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kein Erfüllungsanspruch des Übernehmers eines Kapitalanteils gegenüber der Ge- sellschaft auf Durchführung der Kapitalerhöhung bestehe, scheide ein Anspruch auf das positive Interesse aus, so gestellt zu werden, als wäre die Eintragung erfolgt. Ein Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens scheitere jedenfalls an der Kausalität. Mit dem Vertrag vom 25. November 2008 sei die stille Ge- sellschaft aufgelöst und der Auseinandersetzungsanspruch des Klägers einge- bracht worden. Ein späteres pflichtwidriges Verhalten könne hierfür nicht kausal gewesen sein. Daher scheide ein Anspruch des Klägers aus, so gestellt zu werden, als bestünde die stille Gesellschaft noch. II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand. 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht dem Kläger keinen Anspruch auf die begehrten Auskünfte als GmbH-Gesellschafter oder wegen eines treuwidrig vereitelten Anspruchs auf die Mitgliedschaft gewährt. Der Kläger ist durch den Übernahmevertrag nicht schon Gesellschafter geworden und hat keine gesell- schaftergleiche Stellung etwa durch ein Anwartschaftsrecht erworben. Ein Übernahmevertrag verpflichtet in erster Linie den durch Gesellschafterbe- schluss gemäß § 55 Abs. 2 GmbHG zugelassenen Übernehmer zur Erbringung der vorgesehenen Einlage. Es handelt sich nicht um einen Austauschvertrag, sondern um einen Vertrag mit körperschaftlichem Charakter, weil das von dem Übernehmer erstrebte Mitgliedschaftsrecht nicht von der Gesellschaft "geliefert" 11 12 13 - 8 - wird, sondern auf der Grundlage des (satzungsändernden) Kapitalerhöhungs- beschlusses und des Übernahmevertrages kraft Gesetzes mit der Eintragung im Handelsregister entsteht (vgl. § 54 Abs. 3, § 57 GmbHG). Bis dahin steht nicht nur der Erwerb der Mitgliedschaft, sondern auch der Übernahmevertrag unter dem Vorbehalt des Wirksamwerdens der Kapitalerhöhung durch die Ein- tragung (BGH, Urteil vom 11. Januar 1999 - II ZR 170/98, BGHZ 140, 258, 260). Der Übernehmer hat vor der Eintragung keine mitgliedschaftlichen Rechte und auch keinen Anspruch darauf, bei einer Verzögerung oder Vereitelung der Kapitalerhöhung so gestellt zu werden, als sei er Gesellschafter. 2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht dem Kläger keinen Auskunftsanspruch allein aufgrund seines in der mündlichen Verhandlung er- klärten Rücktritts zuerkannt. a) Entgegen der rechtsfehlerhaften Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger allerdings nach einem Scheitern der Kapitalerhöhung, jedenfalls nach der Erklärung seines Rücktritts nicht nur einen Anspruch auf ein Entgelt für den Auseinandersetzungsanspruch aus der stillen Beteiligung, sondern ei- nen Anspruch auf Wiedereinräumung der stillen Beteiligung. Der Kläger hat nicht nur seinen Auseinandersetzungsanspruch aus § 235 HGB als Sacheinla- ge in die Beklagte eingebracht, sondern die stille Beteiligung. aa) Aufgrund des in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsge- richt am 12. November 2013 erklärten Rücktritts kommt ein Rückgewähran- spruch aus § 346 BGB i.V.m. § 313 Abs. 3 Satz 1 BGB des Klägers in Frage. Dem Inferenten steht ohne Vereinbarung einer Befristung oder Bedingung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 11. Januar 1999 - II ZR 170/98, BGHZ 140, 258, 261) ein Lösungsrecht von dem Übernahmevertrag nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu, wenn der angemessene Zeitraum für eine 14 15 16 - 9 - Bindung des Übernehmers überschritten wird oder es aus anderen Gründen nicht zur Kapitalerhöhung kommt (Scholz/Priester, GmbHG, 11. Aufl., § 55 Rn. 98; Fastrich/Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 55 Rn. 37; Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 55 Rn. 38; Münch- KommGmbHG/Lieder, § 55 Rn. 133; im Ergebnis auch Ulmer/Ulmer, GmbHG, § 55 Rn. 73 f.). Die Verpflichtung des Übernehmers zur Einlageleistung entsteht mit Abschluss des Übernahmevertrages und nicht erst mit Eintragung des Kapi- talerhöhungsbeschlusses (BGH, Urteil vom 11. Januar 1999 - II ZR 170/98, BGHZ 140, 258, 261). Zwar wird die Kapitalerhöhung, die das neue Mitglied- schaftsrecht schafft, erst nach Eintragung wirksam (BGH, Urteil vom 11. Januar 1999 - II ZR 170/98, BGHZ 140, 258, 260). Die Verpflichtung des Übernehmers zur Einlageleistung muss aber schon davor wirksam werden, weil die Einlage- leistung erst die Voraussetzung für die Eintragung schafft (vgl. KG, GmbHR 1984, 124). Eine Sacheinlage muss vor Eintragung bewirkt sein (§ 57 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Da die Verpflichtung zur Einlageleistung schuldrechtliche Ele- mente enthält, bestehen insoweit gegen die Anwendung schuldrechtlicher Vor- schriften keine Bedenken, soweit die körperschaftsrechtlichen Besonderheiten berücksichtigt werden. Scheitert die Kapitalerhöhung oder verstreicht die an- gemessene Bindungsfrist, haben sich die bei Abschluss des Übernahmever- trags für die Einlageleistung zugrunde gelegten Umstände geändert, so dass insoweit die Vorschriften über die Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) zur Anwendung gelangen. Rechtsfolge ist ein Rücktrittsrecht des Übernehmers, § 313 Abs. 3 Satz 1 BGB, das an die Stelle der früher von der Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 144) entwickelten Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht getreten ist (Staudinger/ Kaiser, Bearbeitung 2012, § 346 BGB Rn. 21). bb) Die geleistete Einlage, die der Kläger nach § 346 Abs. 1 BGB zurück- fordern kann, ist die stille Beteiligung. In § 12 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags über 17 - 10 - die Errichtung einer stillen Gesellschaft vom 10. März 2008 ist vereinbart wor- den, dass die stille Beteiligung, nach Abs. 4 mit Zustimmung der Inhaberin, ver- äußert werden kann. Daher konnte die stille Beteiligung mit ihrer Zustimmung auf die Beklagte übertragen werden und war sie tauglicher Gegenstand einer Sacheinlage. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die stille Ge- sellschaft durch den notariellen Vertrag vom 28. November 2008 nicht aufgelöst und aus diesem Grund nur ein infolge der Auflösung entstandener Auseinan- dersetzungsanspruch eingebracht worden. Vielmehr heißt es in der Vereinba- rung, dass die Stellung als stiller Beteiligter und die Miteigentümeranteile an die Beklagte abgetreten, die stillen Gesellschaftsverträge mit der Beklagten been- det werden (Abschnitt III. 1. und 5.) und in der Folge dieser Übertragung des mitunternehmerischen Anteils durch die Vereinigung der Gesellschaftsanteile in der Hand der GmbH die jeweilige stille Beteiligung ersatzlos zugunsten der GmbH entfällt, so dass im Ergebnis der Wegfall dieser Beteiligung als Sachein- lage geschuldet ist (Abschnitt I. 5.). Eine Auflösung der stillen Gesellschaft ist nicht vereinbart, vielmehr die liquidationslose Beendigung durch Übertragung der stillen Beteiligung auf die Inhaberin des Unternehmens mit der vereinbarten Folge ihres Wegfalls. Entsprechend wurden auch an die Beklagte keine Ausei- nandersetzungsansprüche abgetreten. Eine stille Beteiligung kann als Sacheinlage in eine GmbH eingebracht werden. Sie kann trotz des Umstands, dass das vom stillen Gesellschafter ein- zubringende Kapital nicht Gesellschaftsvermögen wird, nicht nur vermögens- rechtliche Ansprüche, sondern ein Mitgliedschaftsrecht begründen (BGH, Urteil vom 24. Februar 1969 - II ZR 123/67, BGHZ 51, 350, 353; Urteil vom 29. November 2011 - II ZR 306/09, BGHZ 191, 354 Rn. 19, 26; Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 230 Rn. 21). Sie ist dann als eigenständiges Wirtschaftsgut anzusehen und kann mit allen Rechten und Pflichten auf Dritte übertragen und zum Gegenstand einer Sacheinlage gemacht werden (Münch 18 - 11 - KommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 230 Rn. 175; ebenso wohl Staub/Harbarth, HGB, 5. Aufl., § 230 Rn. 244 und § 234 Rn. 74), jedenfalls wenn wie hier eine atypische stille Gesellschaft begründet worden ist. cc) Der Rückgewähranspruch des Klägers gegen die Beklagte ist nach § 346 Abs. 1 BGB primär auf die Rückgabe der geleisteten Sacheinlage gerich- tet. Die stille Beteiligung ist zwar durch die Übertragung auf die Beklagte erlo- schen. Das Erlöschen führt aber noch nicht zur Unmöglichkeit der Rückübertra- gung, solange die Beklagte die stille Gesellschaft neu begründen kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2008 - VIII ZR 334/06, BGHZ 175, 286 Rn. 21 f. zur Neubegründung von Forderungen). b) Die geschuldete Wiedereinräumung der stillen Beteiligung führt aber nicht zu dem mit der Klage verfolgten Auskunftsanspruch. aa) Ein Auskunftsanspruch aus der stillen Beteiligung entsteht erst nach ihrer Neuerrichtung. bb) Ein Auskunftsanspruch besteht auch nicht deshalb, weil der Kläger zur Berechnung eines Wertersatzanspruchs nach § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3 BGB Auskünfte zu der Übernahme des Geschäfts durch die R. GmbH benötigt. (1) Dass die Beklagte ihren Geschäftsbetrieb auf die R. GmbH übertragen hat, führt entgegen der Revision nicht dazu, dass die Beklagte jedenfalls die stille Beteiligung nicht mehr so heraus- geben kann, wie sie sie erlangt hat, und in jedem Fall ein Wertersatzanspruch nach § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bzw. Nr. 3 BGB besteht. Im Zuge der Kapitaler- höhung wurde die stille Beteiligung, nicht ein Geschäftsbetrieb auf die Beklagte 19 20 21 22 23 - 12 - übertragen. Die stille Beteiligung als Recht kann grundsätzlich neu begründet werden. Ein Wertersatzanspruch kommt grundsätzlich nur in Betracht, wenn es dem Rückgewährschuldner unmöglich ist, den empfangenen Gegenstand in seiner ursprünglichen Form zurückzugeben. Die Rückgewähr in Natur ist ge- genüber der Verpflichtung, Wertersatz zu leisten, vorrangig. § 346 Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 BGB ist daher um das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Unmöglichkeit zu ergänzen (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2008 - V ZR 131/07 BGHZ 178, 182 Rn. 17 f., 27). (2) Ob die Wiederbegründung der stillen Beteiligung unmöglich gewor- den ist oder ob, weil die Gegenleistung für die Übertragung des Geschäftsbe- triebs auf die R. GmbH nicht die Beklagte, sondern die Gesellschafter erhalten haben, nur noch eine "verschlechterte" stil- le Beteiligung neu begründet werden kann, kann offenbleiben. Ein Wertersatz- anspruch wegen Unmöglichkeit der Neubegründung der stillen Beteiligung oder ihrer Verschlechterung (§ 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB) kann nur nach dem Wert berechnet werden, den die stille Beteiligung im Zeitpunkt der Übertragung auf die Beklagte hatte. Die stille Beteiligung ist mit der Übertragung erloschen. Der rücktrittsberechtigte Kläger hat einen Anspruch allenfalls darauf, dass ihm auch dem Werte nach wieder das zurückgegeben wird, was er hergegeben hat. Die zur Berechnung des Werts der stillen Beteiligung im Zeitpunkt der Übertra- gung auf die Beklagte erforderlichen Auskunftsansprüche hat das Berufungsge- richt dem Kläger zuerkannt. cc) Auch zur Verfolgung eines Anspruchs auf Herausgabe von Nutzun- gen besteht kein Auskunftsanspruch. Allerdings ist im Fall der Rückübertragung einer stillen Beteiligung auch der auf die stille Beteiligung bis dahin entfallene 24 25 26 - 13 - Gewinn herauszugeben. Bei einem Rücktritt kann der Berechtigte nach § 346 Abs. 1 BGB gezogene Nutzungen oder Wertersatz für schuldhaft nicht gezoge- ne Nutzungen (§ 347 Abs. 1 BGB) verlangen. Zu den Nutzungen zählt nach §§ 100, 99 Abs. 2 BGB der Gewinn (für GmbH BGH, Urteil vom 30. Januar 1995 - II ZR 45/94, ZIP 1995, 374, 376). Daraus ergibt sich hier aber noch kein Anspruch auf Herausgabe des anteilig auf den stillen Geschäftsanteil entfallen- den Gewinnanteils aus dem Erlös aus der Veräußerung an die R. GmbH. Ein Anspruch auf gezogene oder schuldhaft nicht gezogene Nutzungen scheidet hier aus, weil infolge des Wegfalls der stillen Beteiligung infolge der Abtretung bei der Beklagten kein Fruchtziehungsrecht bestand (vgl. zu eigenen Anteilen bei der GmbH BGH, Urteil vom 30. Januar 1995 - II ZR 45/94, ZIP 1995, 374, 376), so dass die Beklagte keine Nutzungen auf den stillen Gesellschaftsanteil erzielte oder schuldhaft nicht erzielte. 3. Der Kläger kann aber einen Schadensersatzanspruch wegen des durch die Veräußerung des Geschäftsbetriebs an die R. GmbH ohne Gegenleistung für die Beklagte entgangenen Gewinns und damit einen Anspruch auf die Auskünfte haben, die er zur Berechnung die- ses Ersatzanspruchs benötigt. a) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht einen Ersatzanspruch auf das negative Interesse verneint, weil die stille Gesellschaft mit dem Vertrag vom 25. November 2008 aufgelöst worden sei und deshalb eine spätere Pflichtver- letzung „hierfür“ nicht kausal gewesen sein könne. aa) Aus dem Übernahmevertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten folgt eine Pflicht der Gesellschaft, die Eintragung der Kapitalerhöhung zu för- dern, deren Verletzung zu Schadensersatzansprüchen führt, § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Senat hat bisher offen gelassen, ob eine (Treue-)Pflicht der 27 28 29 - 14 - Gesellschaft besteht, für eine zügige und ordnungsgemäße Durchführung der Kapitalerhöhung zu sorgen (BGH, Urteil vom 11. Januar 1999 - II ZR 170/98, BGHZ 140, 258, 260 und 262). Im Schrifttum wird eine solche Pflicht, begrenzt jedenfalls auf den Ersatz des negativen Interesses, bejaht (Zöllner/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 55 Rn. 38; MünchKomm GmbHG/Lieder, § 55 Rn. 62; Scholz/Priester, GmbHG, 10. Aufl., § 55 Rn. 100; Ulmer/Ulmer, GmbHG, § 55 Rn. 80; aA wohl Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 55 Rn. 39). Jedenfalls im vorliegenden Fall besteht eine solche Verpflichtung. Zwar sind die Gesellschafter regelmäßig frei, einen im Zuge der Übernahme bereits gefassten Kapitalerhöhungsbeschluss aufzuheben, so dass kein Erfüllungsan- spruch des Übernehmers gegen die Gesellschaft auf Durchführung der Kapital- erhöhung besteht (BGH, Urteil vom 11. Januar 1999 - II ZR 170/98, BGHZ 140, 258, 260). Das schließt es aber nicht aus, dass die Gesellschaft, solange die Gesellschafter einen bereits gefassten Kapitalerhöhungsbeschluss nicht aufhe- ben, aus dem Übernahmevertrag verpflichtet ist, für die Durchführung des Er- höhungsbeschlusses zu sorgen. Erst recht trifft sie eine solche Pflicht, wenn sie sich wie hier ausdrücklich zur Durchführung der Kapitalerhöhung verpflichtet. Im Übernahmevertrag ist unter II. 10. unter Mitwirkung aller Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten ausdrücklich vereinbart, dass die Beklagte sich gegenüber den Übernehmern verpflichtet, die Kapitalerhöhung durchzuführen. bb) Unterstellt man eine schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten, weil sie nicht für die Eintragung der im Übernahmevertrag vorausgesetzten Kapital- erhöhung gesorgt hat, so dass in der Folge die Kapitalerhöhung gescheitert ist, hat der Kläger einen Schadensersatzanspruch in Höhe desjenigen Gewinnan- teils, der nach der Veräußerung des Unternehmens der Beklagten an die 30 31 - 15 - R. GmbH auf ihn als stillen Gesellschafter ent- fallen wäre, wenn die stille Gesellschaft fortbestanden hätte. Der Kläger kann als Ersatz des negativen Interesses verlangen, so ge- stellt zu werden, wie wenn er nicht auf die Gültigkeit des Vertrages zur Über- nahme der Kapitalerhöhung vertraut hätte und diesen Vertrag nicht abge- schlossen hätte. Bis zur Eintragung steht nicht nur der Erwerb der Mitglied- schaft, sondern auch der Übernahmevertrag unter dem Vorbehalt des Wirk- samwerdens der Kapitalerhöhung durch die Eintragung (BGH, Urteil vom 11. Januar 1999 - II ZR 170/98, BGHZ 140, 258, 260). Da infolge der - unterstellten - Pflichtverletzung der Beklagten der Übernahmevertrag insoweit nicht wirksam wurde, kann der Kläger, auch soweit er wegen der Möglichkeit der Gesellschafter, den Kapitalerhöhungsbeschluss aufzuheben, keinen Erfül- lungsanspruch hat (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 1999 - II ZR 170/98, BGHZ 140, 258, 260), verlangen so gestellt zu werden, wie wenn er die im Übernah- mevertrag übernommene Einlageverpflichtung nicht eingegangen wäre und nicht erbracht hätte. Der Inferent leistet die Einlage im Vertrauen darauf, dass Übernahmevertrag und Kapitalerhöhung durch Eintragung wirksam werden. Dass solche "Aufwendungen" zeitlich vor der Pflichtverletzung erbracht worden sind, schließt den Haftungszusammenhang und damit die Ersatzverpflichtung nicht aus. Wenn der Kläger nicht, wie im Übernahmevertrag vereinbart, die stille Beteiligung auf die Beklagte übertragen hätte, hätte sie weiter bestanden und wäre der Kläger an einem Erlös der Beklagten aus der Veräußerung ihres Ge- schäftsbetriebs an die R. GmbH als stiller Ge- sellschafter zu beteiligen gewesen. Dass insoweit die - unterstellte - Pflichtver- letzung der Beklagten für den Verlust dieser Gewinnbeteiligung ursächlich war, zeigt sich schon daran, dass die Beklagte, sobald die Kapitalerhöhung geschei- 32 33 - 16 - tert war, weil sie pflichtwidrig nicht mehr für ihre Durchführung sorgen wollte, zur Neubegründung der stillen Beteiligung verpflichtet gewesen wäre, so dass der Kläger am Erlös der Veräußerung des Geschäftsbetriebs an die R. GmbH als stiller Gesellschafter zu beteiligen gewe- sen wäre. Dass im Senatsurteil zur gescheiterten Kapitalerhöhung (BGH, Urteil vom 11. Januar 1999 - II ZR 170/98, BGHZ 140, 258, 260) der Gewinn aus dem Geschäftsanteil an der GmbH als dem positiven Interesse unterfallend angese- hen wurde, steht dem nicht entgegen, weil es sich dort um eine Barkapitalerhö- hung handelte, die ohne einen Geschäftsanteil keinen Gewinnanspruch be- gründete. Der Kläger erhält hier aber als Schadensersatz nicht den entgange- nen Gewinn aus dem infolge des Scheiterns der Kapitalerhöhung nicht erwor- benen Geschäftsanteil, sondern aus der stillen Gesellschaftsbeteiligung. Der entgangene Gewinnanteil aus der Veräußerung des Geschäftsbe- triebs an die R. GmbH wird als Schaden er- fasst. Der Erlös aus dieser Veräußerung stand der Gesellschaft zu. Die Gesell- schafter-Geschäftsführer durften den Veräußerungserlös nicht an stillen Gesell- schaftern vorbei in die eigenen Taschen lenken. III. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru- fungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist. Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Beklagte schuldhaft ihre Pflicht 34 35 36 - 17 - zur Förderung der Eintragung der Kapitalerhöhung verletzt hat und ob die be- gehrten Auskünfte für die Berechnung des Schadensersatzanspruchs erforder- lich sind. Bergmann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 28.11.2012 - 3-13 O 47/12 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 10.12.2013 - 5 U 242/12 -