3 StR 346/15

Teilabänderung und Rückverweisung bei Fehleinstufung von Bandendiebstahl und Doppelverwertung • Der Schuldspruch kann vom Revisionsgericht in Teilbereichen abgeändert werden, wenn die Voraussetzungen für eine Einstellung oder abweichende Würdigung vorliegen. • Taten, die außerhalb einer bandenmäßigen Abrede gegen Entlohnung ausgeführt wurden, sind nicht als schwere Bandendiebstähle einzustufen. • Die Berücksichtigung desselben Verhaltens sowohl als tatbestandliches Merkmal der Haupttat als auch als strafschärfender Umstand verstößt gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB. Der Angeklagte war vom Landgericht wegen mehrerer Diebstähle, schwerem Bandendiebstahl, Hehlerei und Brandstiftung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt worden. Er hatte sich mit fünf anderen Personen verabredet, in Wohn‑ und Gewerbegebäude einzubrechen und hochwertige Waren zum Weiterverkauf zu erlangen. In wechselnder Besetzung begingen sie mehrere Taten; in einzelnen Fällen handelte der Angeklagte zusammen mit einem weiteren Mitglied. Bei zwei Taten (Entwendung von Gartenmöbeln, Fälle 12 und 13) handelten der Angeklagte und ein Mittäter jedoch nach den Feststellungen auf Auftrag und gegen Entlohnung eines Dritten. In einem weiteren Fall (Brandstiftung, Tat 11) hatte der Angeklagte einen zuvor gestohlenen Motorroller angezündet. Der Angeklagte legte Revision ein; der Generalbundesanwalt beantragte in einem Punkt die Verfahrenseinstellung. Das Revisionsgericht prüfte insbesondere, ob bestimmte Taten zu Recht als Bandendiebstahl gewertet und ob bei der Strafzumessung eine Doppelverwertung erfolgt war. • Die Revision hatte insoweit Erfolg, als das Revisionsgericht auf Antrag des Generalbundesanwalts das Verfahren für eine verurteilte Tat (Fall II.2.c, Tat 10) einstellte und deshalb der Schuldspruch in diesem Umfang zu ändern war. • Die rechtliche Würdigung der Fälle II.2.d (Taten 12 und 13) als schwere Bandendiebstähle hielt der Kontrolle nicht stand. Nach den tatrichterlichen Feststellungen handelten Angeklagter und Mittäter in diesen Fällen außerhalb der Bandenabrede gegen Entlohnung; damit fehlte die für Bandendiebstahl erforderliche Bandeigenschaft. Die Taten sind als einfache Diebstähle nach § 242 Abs.1, § 243 Abs.1 Satz1 Nr.1 StGB zu bewerten. • Weitere Feststellungen, die diese Taten doch als bandenbezogen belegen könnten, waren nicht zu erwarten; daher änderte der Senat den Schuldspruch in diesen beiden Fällen. § 265 StPO stand der Änderung nicht entgegen, da der geständige Angeklagte sich gegen die abweichende Würdigung nicht anders hätte verteidigen können. • Bei der Tat II.2.c (Tat 11, Brandstiftung) berücksichtigte das Landgericht in der Strafbemessung den Umstand, dass der Angeklagte den Roller angezündet hatte; dieses Anzünden ist zugleich das zentrale Tatbestandsmerkmal der Brandstiftung (§ 306 Abs.1 Nr.4 StGB). Die doppelte Verwertung dieses Verhaltens als Tatbestand und strafschärfender Beitrag verletzt § 46 Abs.3 StGB, sodass der Rechtsfolgenausspruch nicht standhält. • Wegen der Einstellung einer Tat und der Aufhebung der Einzelstrafen in den genannten Fällen war auch der Gesamtstrafenausspruch aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe an eine andere Kammer des Landgerichts zurückzuverweisen. Die Revision wurde teilweise stattgegeben. Das Verfahren wurde in Bezug auf eine verurteilte Tat eingestellt; zwei Taten sind nicht als schwere Bandendiebstähle, sondern als einfache Diebstähle zu werten; in dem Brandstiftungsfall war eine unzulässige Doppelverwertung bei der Strafzumessung festgestellt worden. Dementsprechend wurde der Schuldspruch in den genannten Teilen abgeändert, die Einzelstrafen in mehreren Fällen aufgehoben und der Gesamtstrafenausspruch aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.