2 StR 422/23

ECLI:DE:BGH:2024:160124B2STR422.23.1 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 422/23 vom 16. Januar 2024 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerde- führerin und des Generalbundesanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – am 16. Ja- nuar 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Aachen vom 3. März 2023, soweit es sie betrifft und sie verurteilt ist, aufgehoben a) in den Fällen II.23, II.24, II.26 und II.30 der Urteilsgründe mit den zugehörigen Feststellungen zur inneren Tatseite; b) im Gesamtstrafenausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beihilfe zum bandenmäßigen „unerlaubten“ Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen (Fälle II.23, II.24, II.26 und II.30 der Urteilsgründe) und wegen Beihilfe zum „unerlaubten“ Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge 1 - 3 - in zwei Fällen (Fälle II.25 und II.27 der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheits- strafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Im Übrigen hat es sie freige- sprochen. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Angeklagten erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. I. Nach den Feststellungen des Landgerichts war die Angeklagte ab Anfang 2020 Mitglied einer von ihrem Lebensgefährten geführten Bande, der neben ih- rem Lebensgefährten und ihr selbst weitere Personen angehörten und die auf- grund einer Bandenabrede mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Han- del trieb. Der Lebensgefährte der Angeklagten handelte daneben auch außerhalb der Bandenabrede mit Betäubungsmitteln. Der Angeklagten oblag es, bei der Ab- wicklung von Betäubungsmittelgeschäften Übersetzungsdienste zu leisten. Auf diese Weise förderte sie ein Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht gerin- ger Menge zwischen September 2020 und Dezember 2020 in insgesamt sechs Fällen. II. Die Verurteilung der Angeklagten wegen Beihilfe zum bandenmäßigen „unerlaubten“ Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier der sechs Fälle – den Fällen II.23, II.24, II.26 und II.30 der Urteilsgründe – hat keinen Bestand, weil das Landgericht keine hinreichenden Feststellungen zur inneren Tatseite getroffen hat. Damit unterliegt auch der Ausspruch über die Ge- samtstrafe der Aufhebung. Im Übrigen ergibt die auf die Sachrüge veranlasste umfassende materiell-rechtliche Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten. 2 3 - 4 - 1. Im Ausgangspunkt rechtsfehlerfrei hat das Landgericht festgestellt, die Angeklagte sei Mitglied einer von ihrem Lebensgefährten angeführten Bande ge- wesen, die die in den Fällen II.23, II.24, II.26 und II.30 ausgeurteilten Taten ge- mäß der Bandenabrede und nicht ausschließlich im eigenen Interesse der jeweils unmittelbar Beteiligten ausgeführt habe. Es hat weiter zu Recht angenommen, die Angeklagte habe die Taten in allen vier Fällen als Bandenmitglied unterstützt, so dass das besondere persönliche Merkmal der Bandenmitgliedschaft gemäß § 28 Abs. 2 StGB in ihrer Person verwirklicht gewesen sei (vgl. BGH, Urteil vom 9. August 2000 – 3 StR 339/99, BGHSt 46, 120, 128; Beschlüsse vom 15. Okto- ber 2015 – 2 StR 445/14, juris Rn. 8; vom 10. Oktober 2017 – 5 StR 400/17, juris Rn. 3). 2. Die Feststellungen des Landgerichts tragen aber seine Schlussfolge- rung nicht, die Angeklagte habe in allen vier Fällen auch mit dem erforderlichen Gehilfenvorsatz gehandelt. a) Anders als das täterbezogene Merkmal der Bandenmitgliedschaft ist das Merkmal der Tatbegehung innerhalb der Bandenabrede ein tatbezogenes Merkmal (vgl. BGH, Beschluss vom 12. November 2015 – 3 StR 346/15, StV 2016, 556 Rn. 4), auf das sich der Gehilfenvorsatz erstrecken muss. b) Das Landgericht hat eine Beteiligung der Angeklagten sowohl an Ban- dentaten als auch an Taten ihres Lebensgefährten festgestellt. Dass die Ange- klagte in den Fällen II.23, II.24, II.26 und II.30 der Urteilsgründe mit dem Vorsatz handelte, eine Tat innerhalb der Bandenabrede zu fördern, ergeben die Feststel- lungen des Landgerichts nicht. Im Fall II.30 der Urteilsgründe hat das Landgericht lediglich festgestellt, die Angeklagte habe durch ihr Tun „die Rauschgiftgeschäfte ihres Lebensgefährten“ unterstützen wollen. Im Fall II.26 der Urteilsgründe sei die Angeklagte als Übersetzerin „für ihn [ihren Lebensgefährten]“ tätig geworden. 4 5 6 7 - 5 - Die Urteilsgründe lassen nicht erkennen, dass die Angeklagte in diesen Fällen von einer von ihr unterstützten Bandentat ausging und nicht nur wie in den Fällen II.25 und II.27, in denen das Landgericht sie lediglich wegen einer ihrem Lebens- gefährten geleisteten Beihilfe zum „unerlaubten“ Handeltreiben mit Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge verurteilt hat, von einer Tat ihres Lebensgefähr- ten. In den Fällen II.23 und II.24 lassen sich auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe keine Feststellungen zum Vorsatz der Angeklagten entneh- men. c) Nähere Darlegungen zur inneren Tatseite waren auch nicht entbehrlich, soweit das Landgericht festgestellt hat, der Angeklagten sei bekannt gewesen, dass neben ihrem Lebensgefährten weitere Bandenmitglieder an der Tatbege- hung mitwirkten. Die Mitwirkung weiterer Bandenmitglieder führt nicht notwendig dazu, Taten als solche innerhalb der Bandenabrede zu qualifizieren (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 – 2 StR 529/11, NStZ-RR 2013, 208, 209; Be- schlüsse vom 12. November 2015 – 3 StR 346/15, StV 2016, 556 Rn. 4; vom 20. Oktober 2016 – 3 StR 321/16, StV 2017, 308, 309 Rn. 12; vom 8. November 2023 – 2 StR 418/23, juris Rn. 6). Entsprechend genügt das Wissen des Gehilfen um die Mitwirkung weiterer Bandenmitglieder für sich nicht. 3. Die Lückenhaftigkeit der Feststellungen zum Gehilfenvorsatz führt im genannten Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils samt den Feststel- lungen zur inneren Tatseite, § 353 Abs. 2 StPO, und zur Aufhebung des Gesamt- strafenausspruchs. Im Übrigen haben die Feststellungen Bestand. 4. Der Senat sieht schließlich Anlass, auf die nach der ständigen Recht- sprechung des Bundesgerichtshofs bei der Prüfung eines minder schweren Falls zu beachtende Prüfungsreihenfolge hinzuweisen (vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 13. September 2022 – 2 StR 236/22, NStZ 2023, 163; vom 15. Februar 2023 8 9 10 - 6 - – 2 StR 270/22, NStZ 2023, 508; je mwN). Im Schuldspruch ist bei Betäubungs- mitteldelikten der Zusatz „unerlaubt“ entbehrlich (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Be- schluss vom 15. November 2022 – 3 StR 340/22, NStZ-RR 2023, 51 f.). Menges Krehl Meyberg Grube Schmidt Vorinstanz: Landgericht Aachen, 03.03.2023 - 64 KLs 901 Js 155/22 - 10/22