VIII ZR 129/15

ECLI:DE:BGH:2016:010316BVIIIZR129.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 129/15 vom 1. März 2016 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. März 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Kosziol beschlossen: Die Anhörungsrüge des Beklagten gegen den Beschluss des Se- nats vom 8. Dezember 2015 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rügeverfahrens zu tragen. Gründe: Die gemäß § 321a Abs. 1 und 2 ZPO statthafte und fristgerecht erhobe- ne Anhörungsrüge hat keinen Erfolg. Entgegen der Auffassung des Beklagten hat keine Veranlassung bestanden, sich mit seinem Instanzvorbringen zu be- fassen, es habe sich bei der mit der Klägerin vereinbarten Miete nicht um eine Kaltmiete nebst Betriebskostenvorauszahlung, sondern um eine einheitliche Warmmiete gehandelt, deren Ansatz zu einem Überschreiten der Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO geführt hätte. Insoweit gilt vielmehr: Entscheidend für die Bewertung der Beschwer einer Nichtzulassungsbe- schwerde ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Beru- fungsgericht, und zwar nach Maßgabe der dem Parteivorbringen zu diesem Zeitpunkt zugrunde liegenden tatsächlichen Angaben zum Wert (BGH, Be- schlüsse vom 16. Mai 2013 - VII ZR 253/12, NJW-RR 2013, 1402 Rn. 3; vom 18. Dezember 2014 - III ZR 221/13, juris Rn. 2; jeweils mwN). Hieran anknüp- fend ist es dem Beklagten verwehrt, sich im Nichtzulassungsbeschwerdeverfah- 1 2 - 3 - ren auf hiervon abweichende Angaben zu berufen, um darüber die Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO zu überschreiten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. Dezember 2014 - III ZR 221/13, aaO; vom 16. Mai 2013 - VII ZR 253/12, aaO; vom 26. November 2009 - III ZR 116/09, NJW 2010, 681 Rn. 5). Auf die Berücksichtigung einer solchen unzulässigen Korrektur der tatsächlichen Anga- ben zum Wert zielt die Anhörungsrüge indes ab. Das Berufungsgericht hat im angefochtenen Urteil sowohl unter Bezug- nahme auf die Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils als auch anschlie- ßend noch einmal eigenständig festgestellt, dass sich die zwischen den Partei- en vereinbarte Miete aus einer Grundmiete in Höhe von 405,71 € und einer Ne- benkostenvorauszahlung von 112,48 € zusammensetzt. Dieses aus dem Beru- fungsurteil ersichtliche unstreitige beiderseitige Parteivorbringen im Sinne von § 559 Abs. 1 ZPO zum Inhalt der zwischen den Parteien bestehenden Mietzah- lungsvereinbarungen erbringt nach § 314 ZPO den Beweis für das mündliche Parteivorbringen in der Berufungsinstanz, hier also die Vereinbarung nicht einer Warmmiete, sondern einer Kaltmiete zuzüglich abzurechnender Betriebskos- tenvorauszahlungen. Der Einwand des Beklagten, dies stehe zu seinem aus den Akten er- sichtlichen abweichenden Vorbringen im Widerspruch, ist unbeachtlich. Denn er hat es unterlassen, die insoweit auch sein Vorbringen betreffenden und mit der Beweiswirkung des § 314 ZPO ausgestatteten Feststellungen im Berufungsur- teil in der erforderlichen Weise durch ein Tatbestandsberichtigungsverfahren nach § 320 ZPO zu beseitigen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11; Musielak/Voit/Ball, ZPO, 12. Aufl., § 559 Rn. 16; jeweils mwN). Ohne Erfolg macht der Beklagte darüber hinaus geltend, dass die Feststellungen des Berufungsgerichts im angefochtenen Urteil im Wi- derspruch zu den Ausführungen im vorausgegangenen, durch das Senatsurteil 3 4 - 4 - vom 20. Juni 2012 (VIII ZR 268/11, NJW-RR 2012, 977) aufgehobenen Beru- fungsurteil vom 11. November 2010 stünden; daraus werde zugleich deutlich, dass das Berufungsgericht in Wirklichkeit Feststellungen zur Art der zu zahlen- den Miete nicht habe treffen wollen und auch nicht getroffen habe. Das geht schon deshalb fehl, weil durch die kassatorische Wirkung, die der vom Senat erkannten Aufhebung und Zurückverweisung zukommt, das Urteil vom 11. November 2010 rechtlich nicht mehr existent ist. An seine Stelle ist vielmehr das vorliegend mit der Nichtzulassungsbeschwerde angegriffene Berufungsur- teil vom 21. Mai 2015, und zwar unter Einschluss der darin zweifelsfrei getroffe- nen tatsächlichen Feststellungen zur unstreitig vereinbarten Art der Mietzah- lung, getreten. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Kosziol Vorinstanzen: AG Köln, Entscheidung vom 20.09.2009 - 217 C 160/09 - LG Köln, Entscheidung vom 21.05.2015 - 1 S 308/09 -