ECLI:DE:BGH:2016:080416UVZR73.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 73/15 Verkündet am: 8. April 2016 Weschenfelder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 311b Abs. 1 Satz 1, § 873, § 1094 Die zur Bestellung eines dinglichen Vorkaufsrechts gemäß § 873 BGB erforderliche Einigung muss, anders als das Verpflichtungsgeschäft, nicht notariell beurkundet werden (insoweit Aufgabe von BGH, Urteil vom 7. November 1990 - XII ZR 11/89, NJW-RR 1991, 205, 206) BGH, Urteil vom 8. April 2016 - V ZR 73/15 - OLG Bremen LG Bremen - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Februar 2016 durch die Richterinnen Prof. Dr. Schmidt-Räntsch, Dr. Brückner und Weinland, den Richter Dr. Göbel und die Richterin Haberkamp für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Hanseati- schen Oberlandesgerichts in Bremen vom 10. März 2015 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Eigentümer eines unbebauten Grundstücks, das hinter dem an die öffentliche Straße angrenzenden Grundstück der Beklagten belegen ist. Ursprünglich standen beide Grundstücke im Eigentum der Großtante des Klägers (im Folgenden: Erblasserin). Diese setzte 1969 mit notariellem Testa- ment ihre Schwester F. B. (die Großmutter des Klägers) als Vorer- bin, als Nacherben und Vorerben des zweiten Nacherben deren Sohn H. B. (den Vater des Klägers) und als zweiten Nacherben den Kläger ein. Ferner ordnete sie die Testamentsvollstreckung an, bis „H. B. die Erb- schaft angetreten hat und sämtliche Nachlassverbindlichkeiten erfüllt sind“. Die Erblasserin verstarb im Jahr 1972. Der Nacherben- sowie der Testamentsvoll- streckervermerk wurden am 21. Mai 1973 in das Grundbuch eingetragen. 1 - 3 - Mit notariellem Vertrag vom 17. Dezember 1973 verschenkte F. B. beide Grundstücke unter Mitwirkung des Testamentsvollstreckers an H. B. , der als Eigentümer in die Grundbücher eingetragen wurde. Mit no- tariellem Vertrag vom 29. Oktober 1979, dem H. B. beitrat, verkaufte der Testamentsvollstrecker das an die Straße angrenzende Grundstück an die Beklagten. Bei der notariellen Beurkundung vereinbarten die Beklagten, H. B. und der Testamentsvollstrecker, dass die Beklagten ein Geh- und Fahr- recht zugunsten des hinteren Grundstücks einräumen sollten, da es diesem infolge des Verkaufs an einer Zuwegung fehlte. Im Gegenzug wurde vereinbart, dass den Beklagten hinsichtlich des hinteren Grundstücks ein auf den ersten Verkaufsfall beschränktes dingliches Vorkaufsrecht eingeräumt werden sollte. Diese Abreden fanden in dem notariellen Vertrag keinen Niederschlag. H. B. und der Testamentsvollstrecker einerseits und die Beklagten anderer- seits erteilten jedoch jeweils die Eintragungsbewilligung. Beide Rechte wurden in die jeweiligen Grundbücher eingetragen. H. B. verstarb 2007. Der Kläger verkaufte sein Grundstück an einen weiteren angrenzenden Nachbarn. Nachdem den Beklagten am 29. Juli 2013 eine Abschrift des Vertrags zugestellt worden war, übten sie das Vorkaufsrecht mit Schreiben vom 19. September 2013 aus. Der auf die Bewilligung der Löschung des Vorkaufsrechts gerichteten Klage hat das Landgericht stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie abge- wiesen. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision, deren Zu- rückweisung die Beklagten beantragen, will der Kläger das Urteil des Landge- richts wiederherstellen lassen. 2 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht verneint einen Grundbuchberichtigungsanspruch gemäß § 894 BGB. Das dingliche Vorkaufsrecht zugunsten der Beklagten sei wirksam bestellt worden. Es entstehe gemäß § 873 Abs. 1 BGB durch Einigung und Eintragung in das Grundbuch. Diese Voraussetzungen seien erfüllt. Dass die Einigung nicht notariell beurkundet worden sei, sei unschädlich, weil die dingliche Bestellung eines dinglichen Vorkaufsrechts die Einhaltung einer be- sonderen Form nicht voraussetze. Die Belastung des Grundstücks sei auch nicht gemäß § 2113 Abs. 1 BGB unwirksam. Ebenso wenig habe es sich um ein unentgeltliches Rechtsgeschäft im Sinne von § 2205 Satz 3 BGB gehandelt, weil die Einräumung des Vorkaufsrechts einerseits und des Wegerechts ande- rerseits in einem Austauschverhältnis gestanden hätten. Der Kläger könne die Grundbuchberichtigung auch nicht unter dem Ge- sichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung verlangen. Rechtsgrund für die Belastung des Grundstücks mit dem dinglichen Vorkaufsrecht sei der Kaufver- trag unter Einschluss der Nebenabreden, dessen anfänglicher Formmangel ge- heilt worden sei. II. Die Revision hat keinen Erfolg. 1. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist das Rechtsmittel insgesamt statthaft. Weder der Tenor des Berufungsurteils noch die Entscheidungsgründe enthalten eine Beschränkung der Zulassung. Zwar hat das Berufungsgericht zur 5 6 7 8 - 5 - Begründung der Zulassungsentscheidung nur auf die umstrittene Beurkun- dungsbedürftigkeit der dinglichen Einigung über die Bestellung eines dinglichen Vorkaufsrechts verwiesen und nicht auf die weiteren, hiervon unabhängigen Einwendungen des Klägers gegen das Bestehen des Vorkaufsrechts. Dies ist aber nicht als Beschränkung des Umfangs der Zulassung zu verstehen, da die Entscheidung über den einheitlichen, auf Berichtigung des Grundbuchs gerich- teten Anspruch im Zweifel insgesamt zur Überprüfung gestellt wird (vgl. MüKo- ZPO/Krüger, 4. Aufl., § 543 Rn. 43). Ob eine solche Beschränkung der Zulas- sung überhaupt wirksam vorgenommen werden könnte, kann dahinstehen. Im Übrigen ist die Revision zulässig. 2. In der Sache ist das Rechtsmittel unbegründet. a) Rechtsfehlerfrei und mit zutreffender Begründung verneint das Beru- fungsgericht zunächst einen Grundbuchberichtigungsanspruch des Klägers gemäß § 894 BGB. Das Grundbuch ist hinsichtlich des dinglichen Vorkaufs- rechts nicht unrichtig. aa) Das dingliche Vorkaufsrecht im Sinne von § 1094 BGB ist ein eigen- ständiges Sachenrecht (Senat, Urteil vom 22. November 2013 - V ZR 161/12, NJW 2014, 622 Rn.10). Es entsteht gemäß § 873 BGB durch Einigung und Ein- tragung in das Grundbuch. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Dass die Eini- gung nicht notariell beurkundet worden ist, ist unschädlich. (1) Der notariellen Beurkundung bedarf gemäß dem hier noch anwend- baren § 313 Satz 1 BGB aF (nunmehr § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB) ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben. Nach allgemeiner Ansicht erfasst dies auch die schuldrechtliche Vereinbarung über die Bestellung eines dinglichen Vorkaufs- rechts, da hierdurch zugleich die Verpflichtung begründet wird, das Eigentum 9 10 11 12 - 6 - an dem Grundstück unter bestimmten Umständen an den Vertragspartner zu übertragen (vgl. Senat, Urteil vom 17. Mai 1967 - V ZR 96/64, DNotZ 1968, 93; RGZ 72, 385, 392 f.; 110, 327, 333; 148, 105, 108 f.; Staudinger/R. Schuma- cher, BGB [2012], § 311b Abs. 1 Rn. 24). Wird ein Vertrag, der eine solche Verpflichtung begründet, nicht notariell beurkundet, ist er gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig. In analoger Anwendung von § 313 Satz 2 BGB aF (nunmehr § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB) kann der Formmangel jedoch durch Einigung und Eintragung des dinglichen Vorkaufsrechts in das Grundbuch geheilt werden (Senat, Urteil vom 17. Mai 1967 - V ZR 96/64, DNotZ 1968, 93 f.). (2) Uneinheitlich wird die Frage beurteilt, ob auch die dingliche Einigung über die Belastung eines Grundstücks mit einem Vorkaufsrecht gemäß § 1094 BGB notariell beurkundet werden muss. Der XII. Zivilsenat des Bundesge- richtshofs hat in einem Urteil vom 7. November 1990 (XII ZR 11/89, NJW-RR 1991, 205, 206) ohne nähere Begründung die Auffassung vertreten, die Form- vorschrift des § 313 Satz 1 BGB aF erstrecke sich auf eine solche Einigung. Dem haben sich Rechtsprechung (OLG Rostock, OLGR 2000, 245, 246 f.) und Literatur teilweise angeschlossen (vgl. MüKoBGB/Kanzleiter, 7. Aufl., § 311b Rn. 34 Fn. 100; Erman/Grziwotz, BGB, 14. Aufl., § 1094 Rn. 5; BeckOGK/ Omlor BGB [Stand 8.1.2016], § 1094 Rn. 50). Überwiegend wird die Einigung jedoch im Anschluss an die Rechtsprechung des Reichsgerichts als formfrei angesehen (RGZ 110, 327, 335; 125, 261, 262 f.; Staudinger/R. Schumacher, BGB [2012], § 311b Rn. 24; Staudinger/Gursky, BGB [2012], § 873 Rn. 50; Staudinger/Schermaier, BGB [2009], § 1094 Rn. 23; MüKoBGB/Westermann, 7. Aufl., § 1094 Rn. 7; NK-BGB-Reetz, 3. Aufl., § 1094 Rn. 36; Soergel/Stürner, BGB, 13. Aufl., § 1094 Rn. 7; Palandt/Bassenge, BGB, 75. Aufl., § 1094 Rn. 5). 13 - 7 - (3) Richtigerweise muss die gemäß § 873 BGB zur Bestellung eines dinglichen Vorkaufsrechts erforderliche Einigung, anders als das darauf bezo- gene Verpflichtungsgeschäft, nicht notariell beurkundet werden. Soweit der XII. Zivilsenat dies in seinem Urteil vom 7. November 1990 (XII ZR 11/89, NJW- RR 1991, 205, 206) anders gesehen hat, hat er auf Nachfrage mitgeteilt, hieran nicht festzuhalten. (a) Im Ausgangspunkt ist nach dem Grundsatz der Formfreiheit davon auszugehen, dass eine besondere Form nur dann eingehalten werden muss, wenn das Gesetz dies ausdrücklich vorschreibt. Eine solche Bestimmung ent- hält das Gesetz für die Einigung gemäß § 873 BGB nicht (vgl. Staudin- ger/Gursky, BGB [2012], § 873 Rn. 50). Nur grundbuchrechtlich soll die für die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch erforderliche Eintragungs- bewilligung durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewie- sen werden (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO). (b) Aus § 313 Satz 1 BGB aF bzw. § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB lässt sich ein auf das Erfüllungsgeschäft bezogenes Formerfordernis nicht herleiten. (aa) Die Vorschrift regelt nach Wortlaut und systematischer Stellung nur das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft. Ihre analoge Anwendung scheidet schon in Ermangelung einer planwidrigen Regelungslücke aus (unzutreffend daher BeckOGK/Omlor BGB [Stand 8.1.2016], § 1094 Rn. 50.1), weil das Erfül- lungsgeschäft nach dem das deutsche Recht beherrschenden Trennungsprin- zip bewusst eigenen Regeln unterworfen wird. Das Argument, die dingliche Ei- nigung enthalte zugleich die obligatorische Verpflichtung zu der späteren Eigen- tumsübertragung, hat bereits das Reichsgericht mit der zutreffenden Überle- gung verworfen, dass die Einigung - anders als das Verpflichtungsgeschäft - nur auf die Entstehung des dinglichen Rechtsverhältnisses (also des Vorkaufs- rechts) gerichtet sei (RGZ 125, 261, 262 f.). Da der Inhalt der Einigung sich im 14 15 16 17 - 8 - Einigsein über die vereinbarte dingliche Rechtsänderung erschöpft, fehlt ihr je- de verpflichtende Wirkung zu einem Tun oder Unterlassen (vgl. Mot. III 172; Staudinger/Gursky, BGB [2012], § 873 Rn. 59). (bb) Die Formbedürftigkeit der Einigung widerspräche zudem der in § 925 Abs. 1 BGB enthaltenen Regelung für die Auflassung, die als Einigung im Sinne von § 873 BGB auf die Übertragung des Eigentums an einem Grundstück gerichtet ist. Da selbst die Auflassung nicht notariell beurkundet, sondern (nur) vor der zuständigen Stelle erklärt werden muss (vgl. Senat, Urteil vom 5. Dezember 1956 - V ZR 61/56, BGHZ 22, 312, 315 ff.; Urteil vom 25. Oktober 1991 - V ZR 196/90, NJW 1992, 1101, 1102; RGZ 99, 65, 67 ff.; 132, 406, 408), gilt dies erst recht für eine Einigung im Sinne von § 873 BGB, die nicht § 925 BGB unterfällt. (cc) Unvereinbar wäre die Formbedürftigkeit schließlich mit der in § 313 Satz 2 BGB aF bzw. § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB vorgesehenen Heilung des formunwirksamen Verpflichtungsgeschäfts. Hierzu käme es nur unter besonde- ren Umständen, wenn auch die Einigung der notariellen Beurkundung bedürfte. Der Zweck der Heilungsvorschrift, das bislang unwirksame Kausalgeschäft auf- grund der Erfüllung seinem ganzen Inhalt nach wirksam werden zu lassen (vgl. hierzu eingehend Senat, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 178/03, BGHZ 160, 368, 372 f.), würde verfehlt, wenn die Verfügung denselben Formanforderungen wie das Verpflichtungsgeschäft unterworfen würde und dessen Erfüllung infol- gedessen nicht eintreten könnte. bb) Rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet lässt das Beru- fungsgericht die Unwirksamkeit des Vorkaufsrechts gemäß § 2113 Abs. 1 BGB offen; ob diese Verfügungsbeschränkung auch für einen Testamentsvollstrecker gilt, der nur für die Vorerbschaft eingesetzt ist, ist zwar streitig (vgl. hierzu Palandt/Weidlich, BGB, 75. Aufl., § 2205 Rn. 24 mwN), aber nicht entschei- 18 19 20 - 9 - dungserheblich. Das Berufungsgericht hat sich insoweit nämlich auf die zutref- fende Erwägung gestützt, dass die Beklagten das Vorkaufsrecht gemäß § 2368 Abs. 3 aF BGB (nunmehr § 2368 Satz 2 BGB) i.V.m. § 2366 BGB jedenfalls gutgläubig erworben haben, da eine solche Beschränkung der Verfügungsbe- fugnis des Testamentsvollstreckers weder aus dem Testamentsvollstrecker- zeugnis (vgl. § 2368 Abs. 1 Satz 2 BGB aF, nunmehr § 354 Abs. 2 FamFG) noch aus dem Grundbuch hervorging. cc) Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Beru- fungsgericht die Bestellung des Vorkaufsrechts nicht als unwirksame unentgelt- liche Verfügung im Sinne von § 2205 Satz 3 BGB ansieht. Die hierauf bezogene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und nicht als durchgreifend erachtet. Von einer näheren Begründung wird abgesehen (§ 564 Satz 1 ZPO). b) Schließlich ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht einen Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchs unter dem Gesichtspunkt der unge- rechtfertigten Bereicherung verneint. Der für die Bestellung des dinglichen Vor- kaufsrechts erforderliche Rechtsgrund liegt in der darauf bezogenen schuld- rechtlichen Vereinbarung. Zwar war der Kaufvertrag aufgrund der nicht beur- kundeten Nebenabreden gemäß § 139 BGB zunächst insgesamt formunwirk- sam; dieser Mangel ist jedoch durch die erfolgte Einigung und den Vollzug der Abreden in den jeweiligen Grundbüchern gemäß § 313 Satz 2 BGB aF geheilt worden. 21 22 - 10 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Schmidt-Räntsch Brückner Weinland Göbel Haberkamp Vorinstanzen: LG Bremen, Entscheidung vom 29.07.2014 - 4 O 1625/13 - OLG Bremen, Entscheidung vom 10.03.2015 - 5 U 15/14 - 23

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