ECLI:DE:BGH:2016:020516BENVR62.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 62/15 vom 2. Mai 2016 in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Mai 2016 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg und die Richter Prof. Dr. Strohn, Dr. Grüneberg, Dr. Bacher und Dr. Deichfuß beschlossen: Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist. Die Kosten und Auslagen des Beschwerdeverfahrens werden der Be- troffenen zu 70% und der Bundesnetzagentur zu 30% auferlegt. Die Kosten und Auslagen des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden ge- geneinander aufgehoben. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 495.000 € festge- setzt. - 3 - Gründe: I. Die Betroffene betreibt ein Gasverteilernetz. Mit Beschluss vom 3. Dezember 2008 legte die Bundesnetzagentur im Rahmen des vereinfachten Verfahrens die ein- zelnen Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 2012 niedriger als von der Betroffe- nen begehrt fest. Sie begründete dies unter anderem mit Kürzungen bei der Eigen- kapitalverzinsung und mit der Einrechnung des generellen sektoralen Produktivitäts- faktors nach § 9 ARegV. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene - Rechtsbe- schwerde der Betroffenen, mit der sie sich nur noch gegen die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach § 9 ARegV gewandt hat. Im Hinblick auf die mit dem Zweiten Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vor- schriften vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) erfolgte Neufassung der § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG, § 9 ARegV hat die Betroffene den Rechts- streit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Dem ist die Bundesnetzagentur entge- gengetreten. II. Das Feststellungsbegehren der Betroffenen ist begründet. Auf den geänderten Antrag der Betroffenen ist die Erledigung der Hauptsache festzustellen, weil das mit der Rechtsbeschwerde verfolgte Begehren ursprünglich zulässig und begründet ge- wesen ist und sich durch die im Dezember 2011 erfolgte Neufassung der § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG, § 9 ARegV erledigt hat. 1. Wie der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 36 ff. - EnBW Regional AG) entschieden hat, hat - entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts - § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG i.V.m. § 21a Abs. 6 1 2 3 4 - 4 - Satz 2 Nr. 5 EnWG a.F. nicht dazu ermächtigt, einen generellen sektoralen Produkti- vitätsfaktor - wie in § 9 Abs. 1 ARegV a.F. vorgegeben - unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaft- lichen Produktivitätsfortschritt zu ermitteln. Aufgrund dessen hätte die Rechtsbe- schwerde Erfolg gehabt. 2. Diese Rechtsprechung ist aber - wie der Senat mit Beschluss vom 31. Ja- nuar 2012 (EnVR 16/10, RdE 2012, 203 Rn. 17 ff. - Gemeindewerke Schutterwald) im Einzelnen begründet hat - durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung energiewirt- schaftsrechtlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) gegen- standslos geworden, weil der Gesetzgeber darin mit § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG n.F. mit Rückwirkung zum 1. Januar 2009 eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivi- tätsfaktors in die Erlösobergrenzen geschaffen und § 9 ARegV neu erlassen hat. Aufgrund dessen hat sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt (vgl. Senatsbe- schluss vom 30. April 2013 - EnVR 17/11 Rn. 1). 5 - 5 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Hierbei war insbeson- dere zu berücksichtigen, dass die Rechtsbeschwerde der Betroffenen ohne das erle- digende Ereignis nur vorläufigen Erfolg gehabt hätte, während ihre Einwände gegen den methodischen Ansatz für die erstmalige Ermittlung des sektoralen Produktivitäts- faktors und die Berechnungsweise vom Beschwerdegericht zu Recht zurückgewie- sen worden sind (vgl. Senatsbeschluss vom 30. April 2013 - EnVR 17/11 Rn. 1 mwN). Limperg Strohn Grüneberg Bacher Deichfuß Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.04.2010 - VI-3 Kart 1/09 (V) - 6

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