II ZR 290/15

ECLI:DE:BGH:2016:280616BIIZR290.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 290/15 vom 28. Juni 2016 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Prof. Dr. Drescher und Born beschlossen: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Revisionen des Klägers und des Beklagten gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des Kammergerichts vom 30. Juli 2015 durch Beschluss gemäß § 552a ZPO zu- rückzuweisen. Streitwert: 108.138,23 € Gründe: A. Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 1. Mai 2008 eröffneten In- solvenzverfahren über das Vermögen der G. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin). Der Beklagte ist seit 29. November 1996 als Kommanditist mit einer Hafteinlage von 2 Mio. DM (1.022.583,76 €) an ihr beteiligt. Neben dem Beklagten gab es weitere elf Kommanditisten. Die Gesamthafteinlage betrug 20.000.000 DM (10.225.837,62 €). Mit Vertrag vom 24. September 1991 erwarb die Schuldnerin von der evangelischen Kirchengemeinde B. ein Erbbaurecht an dem 1 2 - 3 - Grundstück A. in B. für die Dauer von 99 Jahren und zahlte dafür einen kapitalisierten Erbbauzins in Höhe von 3.360.000 DM (1.717.940,72 €). Sie bebaute das Grundstück mit einer Tiefga- rage und Gebäuden, die als Wohn- und Geschäftszentrum genutzt werden. Mit Vertrag vom 26. Juni 1996 veräußerte die Kirchengemeinde das Grundstück zum Preis von 140.000 DM an die zu diesem Zweck gegründete Grundbesitz A. GmbH. Mit Vertrag vom 23. Juni 1997 beteiligte sich der Beklagte an dieser GmbH mit einem Geschäftsanteil von 2.500 DM. Die zehn Gesellschafter der GmbH waren zugleich Kommandi- tisten der Schuldnerin und gewährten der GmbH Darlehen in Höhe von insge- samt 112.010 DM, wovon auf den Beklagten ein Betrag von 11.500 DM entfiel. Die GmbH hatte keinen Geschäftsbetrieb, ihr einziger Vermögensgegenstand war das Grundstück. Mit Vertrag vom 29. Dezember 1998 verkauften sämtliche Gesellschafter der GmbH, ausgenommen Dr. S. , der erst 2005 der Schuldnerin beige- treten war, ihre Geschäftsanteile (97,4 % des Stammkapitals) an der GmbH sowie ihre Darlehensforderungen gegen die GmbH von insgesamt 2.060.010 DM (1.053.266,39 €) an die Schuldnerin. Dabei entfielen 1.948.000 DM (995.996,58 €) auf die Geschäftsanteile und 112.010 DM (57.269,80 €) auf die zum Nominalwert verkauften Darlehensforderungen. Der Beklagte erhielt einen Kaufpreisanteil in Höhe von 211.500 DM (108.138,53 €). Mit der Klage hat der Kläger mit der Begründung, es handele sich um ei- ne Einlagenrückgewähr, die zum Wiederaufleben der Haftung führe, vom Be- klagten die Zahlung des anteiligen Kaufpreises in Höhe von 108.138,23 € nebst Anwaltskosten verlangt. Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 3 4 5 - 4 - 108.138,23 € verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsge- richt den Beklagten unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von 67.234,88 € nebst Zinsen verurteilt. Dagegen richten sich die vom Berufungsge- richt zugelassenen Revisionen des Klägers, der die Wiederherstellung des Ur- teils des Landgerichts erreichen will, und des Beklagten, der seinen Klagabwei- sungsantrag weiterverfolgt. B. Die Revisionen sind durch Beschluss zurückzuweisen. Ein Zulassungs- grund besteht nicht. Die Revisionen haben auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg (§ 552a ZPO). I. Ein Zulassungsgrund besteht nicht. Das Berufungsgericht hat die Revi- sion nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassen, um angesichts noch laufender Parallelverfahren eine einheitliche Rechtsprechung des Kammergerichts zu si- chern. Das erfüllt keinen Zulassungsgrund. Die Revision ist zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung wegen Divergenz zuzulassen, wenn in der Entscheidung des Berufungsgerichts ein abstrakter Rechtssatz aufgestellt wird, der von einem in anderen Entscheidungen eines höheren oder eines gleichge- ordneten Gerichts aufgestellten abstrakten Rechtssatz abweicht (BGH, Beschluss vom 29. Mai 2002 - V ZB 11/02, BGHZ 151, 42, 45; Beschluss vom 1. Oktober 2002 - XI ZR 71/02, BGHZ 152, 182, 186). Eine solche Abweichung ist nicht ersichtlich. Insbesondere liegt eine Abweichung von einem in einer an- deren Entscheidung aufgestellten Rechtssatz nicht schon deshalb vor, weil an- dere Senate des Kammergerichts nach der Entscheidung des Berufungsge- richts eine abweichende Entscheidung treffen könnten. Ein Rechtssatz, von dem abgewichen wird, liegt damit noch nicht vor. Eine Abweichung setzt be- 6 7 - 5 - griffsnotwendig voraus, dass die anders lautende Entscheidung bereits bei Er- lass des angefochtenen Urteils existent ist (vgl. BGH, Beschluss vom 22. September 2008 - II ZR 235/07, DStR 2008, 2228 Rn. 10). Hinzu kommt, dass aus der Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erkennbar ist, dass die mögliche Abweichung auf einem anderen Rechtssatz und nicht auf unterschied- lichen tatrichterlichen Feststellungen beruht. Wenn gegensätzliche Urteile auf einer unterschiedlichen Würdigung des jeweils vorgetragenen Sachverhalts in tatsächlicher Hinsicht beruhen, begründet dies keine Divergenz (BGH, Beschluss vom 9. Juli 2007 - II ZR 95/06, ZIP 2007, 2074 Rn. 2). II. Die Revisionen haben auch keine Aussicht auf Erfolg. 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass eine Rückbezahlung der Einlage eines Kommanditisten gemäß § 172 Abs. 4 HGB bei jeder Zuwendung an den Kommanditisten vorliegt, durch die dem Gesell- schaftsvermögen ein Wert ohne eine entsprechende Gegenleistung entzogen wird. Eine solche Zuwendung ohne entsprechende Gegenleistung kann auch in einer Leistung im Rahmen eines Austauschgeschäfts bestehen, etwa wenn die Gesellschaft von dem Kommanditisten einen Gegenstand zu einem überhöhten Preis kauft (Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 172 Rn. 25; Oetker, HGB, 4. Aufl., § 172 Rn. 20; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 68; Staub/Thiessen, HGB, 5. Aufl., § 172 Rn. 97). In Höhe des Unterschiedsbetrags zu der angemessenen Gegenleistung lebt die persönliche Haftung des Kommanditisten wieder auf, sobald er die vereinbarte vertragliche Leistung erhält (Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 172 Rn. 25). 8 9 - 6 - 2. Das Berufungsgericht hat den Wert der Geschäftsanteile an der GmbH rechtsfehlerfrei aufgrund einer Beweisaufnahme mit 800.000 DM (409.033,50 €) ermittelt. Die dem Berufungsgericht obliegende tatrichterliche Beurteilung ist ge- mäß § 559 Abs. 2 ZPO revisionsgerichtlicher Nachprüfung weitgehend entzo- gen. Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters und nur ein- geschränkt daraufhin zu überprüfen, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinanderge- setzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (BGH, Beschluss vom 17. September 2013 - II ZR 142/12, ZIP 2014, 261 Rn. 10; Urteil vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 29 mwN). a) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht den Wert der Geschäftsan- teile der GmbH, die keinen Geschäftsbetrieb hat und deren alleiniger Zweck darin besteht, das in ihrem Eigentum stehende Grundstück zu verwalten, wirt- schaftlich dem Wert des Grundstücks gleich gestellt (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2010 - V ZR 272/10, ZIP 2012, 680 Rn. 11). Darauf, ob ein Umge- hungsgeschäft vorliegt, kommt es für diese Bewertungsfrage entgegen der Auf- fassung der Revision des Klägers nicht entscheidend an. Dass der Wert der Geschäftsanteile bei einer solchen GmbH wirtschaftlich dem Grundstückswert entspricht, gilt auch dann, wenn kein Umgehungsgeschäft vorliegt. Entgegen der Auffassung der Revision des Klägers musste das Beru- fungsgericht nicht ausnahmsweise von der Wertlosigkeit der veräußerten GmbH-Anteile ausgehen, weil das Grundstück mit dem Erbbaurecht belastet war, keine Einnahmen zu erwarten waren und lediglich Aufwendungen für Jah- 10 11 12 13 - 7 - resabschlüsse und Steuer anfielen. Damit setzt die Revision lediglich ihre Wür- digung der festgestellten Tatsachen an die Stelle derjenigen des Berufungsge- richts. Dass aus dem Erbbaurecht keine Einnahmen zu erzielen waren, war vielmehr bei der Bewertung der Belastung mit dem Erbbaurecht zu berücksich- tigen, wie im Berufungsurteil auf der Grundlage des eingeholten Sachverständi- gengutachtens geschehen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch für die Bewertung des Grund- stücks nicht auf die Sicht der Gläubiger, sondern darauf abgestellt, ob das Preis-Leistungs-Verhältnis für die Gesellschaft so ungünstig ist, dass sie sich einem Dritten gegenüber bei vernünftigen kaufmännischen Denken nicht darauf eingelassen hätte, und hat deshalb zur Bewertung der Gegenleistung den Dritt- vergleich herangezogen (vgl. Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 172 Rn. 25). b) Auch die Revision des Beklagten zeigt keine Rechtsfehler bei der tat- richterlichen Feststellung des Grundstückswerts auf. aa) Rechtlich möglich, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- gesetze und Erfahrungssätze hat das Berufungsgericht den vom Beklagten hervorgehobenen Umstand, dass das Grundstück für die Schuldnerin als Inha- berin des Erbbaurechts einen höheren Vermögenswert dargestellt habe als für jeden anderen, durch die Einbeziehung in den Haftungsverband der Grund- schuld der B. bank AG als neutralisiert angesehen. Aus der Einbeziehung in den Haftungsverband der Grundschuld von 5,5 Mio. DM ergibt sich entgegen der Revision des Beklagten auch nicht, dass die B. bank AG den Wert des Grundstücks auf 5,5 Mio. DM geschätzt hat, son- dern allenfalls den Wert des Haftungsverbands mit dem Erbbaurecht. 14 15 16 - 8 - bb) Kein Rechtsfehler liegt auch darin, dass das Berufungsgericht dem Einwand des Beklagten nicht gefolgt ist, dass die Abschläge für Lärm und Bau- last in Höhe von jeweils 5 % vom Bodenwert des unbelasteten Grundstücks durch den Sachverständigen bereits in einem rückläufigen Bodenrichtwert ein- gepreist gewesen seien. Eine fehlerhafte Doppelberücksichtigung liegt nicht vor. Das Berufungsgericht hat sich mit diesem Einwand befasst und dazu aus- geführt, dass die Lärmbelästigung bei der Festlegung des Bodenrichtwerts nicht abschließend berücksichtigt worden sei, weil die zu bewertende Fläche in ei- nem Bereich liege, der besonders lärmbelastet sei (BU 18 Abs. 2). cc) Die Würdigung des Berufungsgerichts ist auch nicht widersprüchlich. Erfolglos beanstandet der Beklagte, dass das Berufungsgericht unter Anschluss an die Bekundungen des Sachverständigen B. bei der Berücksichti- gung des Erbbaurechts gemäß der WertR 2002 einen Wertfaktor von 0,8 an- wendet. Die Erwägungen des Berufungsgerichts, dieser Wertfaktor sei vor dem Hintergrund gerechtfertigt, dass der Erbbauzins gezahlt und hinsichtlich der Auswirkungen des Erbbauvertrags beim Erbbauberechtigten Sicherheit beste- he, sind nachvollziehbar und jedenfalls nicht rechtsfehlerhaft. Einem Wertfaktor von 0,8 steht auch nicht entgegen, dass der Sachver- ständige bei der Verzinsung als Besonderheit berücksichtigt hat, dass der Erb- bauzins bereits bezahlt war, und dies deshalb bei einer Verzinsung mit einem Betrag von Null angesetzt hat. Eine Doppelberücksichtigung liegt auch hier nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor. Bei der Frage, welche Rendite der Eigentümer erzielen kann, ist der Umstand wertmindernd zu berücksichtigen, dass der Erbbauzins bereits bezahlt worden ist. Bei der Ermittlung des Wertfaktors für den Bodenwertanteil des Erbbau- rechts ist dagegen als für den Erbbauberechtigten positiv und werterhöhend zu 17 18 19 - 9 - berücksichtigen, dass der Erbbauzins nicht mehr laufend bezahlt werden muss und der Erbbauberechtigte keinen Unsicherheiten unterliegt. Bei der Ermittlung des Wertfaktors 0,8 ist außerdem nicht allein die Vorauszahlung des Erbbau- zinses gewürdigt worden, sondern die gesamte Vertragsgestaltung. dd) Das Berufungsgericht war nicht verpflichtet, ein neues Sachverstän- digengutachten einzuholen. Auch bei widersprechenden Gutachten muss zu- nächst durch Anhörung des Sachverständigen nach § 411 Abs. 3 ZPO versucht werden, die Ursache der Meinungsunterschiede zu erforschen, insbesondere ob die Gutachter von einer unterschiedlichen Tatsachengrundlage ausgegan- gen sind oder Anknüpfungstatsachen verschieden ermittelt haben und sich deshalb Widersprüche beheben lassen. Selbst wenn dies nicht möglich ist, muss deshalb nicht zwingend ein weiteres Gutachten eingeholt werden, viel- mehr kann das Gericht sich nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung unter kritischer Würdigung beider Gutachten einem Sachverständigen an- schließen, wenn es ausreichend darlegt, warum dem anderen nicht zu folgen ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 1986 - VI ZR 261/85, NJW 1987, 442; Beschluss vom 19. Januar 2012 - V ZR 141/11, WuM 2012, 164 Rn. 14). Das Berufungsgericht hat den Sachverständigen B. zu den eingeholten Pri- vatgutachten Stellung nehmen lassen und ihn sowie den Privatsachverständi- gen V. in der mündlichen Verhandlung vom 25. Juni 2015 angehört. Im Ur- teil hat es jeweils dargelegt, aus welchem Grund es dem Sachverständigen B. folgt. Die dagegen erhobenen Einwände der Revision erschöpfen 20 - 10 - sich in einer bloßen Zusammenfassung des vom Berufungsgericht bereits ge- würdigten Beklagtenvortrags. VRiBGH Prof. Dr. Bergmann Strohn Reichart ist erkrankt und kann deshalb nicht unterschreiben. Strohn Drescher Born Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch beiderseitige Revisionsrück- nahme erledigt worden. Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 05.05.2011 - 14 O 392/10 - KG, Entscheidung vom 30.07.2015 - 19 U 112/11 -