VIII ZR 178/15

Gehörsrüge bei unterbliebener Beweisaufnahme zum Zeitpunkt des Nutzungsentschlusses (Eigenbedarf) • Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg, wenn das Berufungsgericht durch Unterlassen einer Beweisaufnahme den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. • Ist strittig, wann ein Nutzungsentschluss endgültig gefasst wurde und kann dieser Zeitpunkt für die Ernsthaftigkeit des Eigenbedarfs oder für eine mögliche Rechtsmissbräuchlichkeit der Kündigung (wegen einer gleichwertigen Alternativwohnung) entscheidungserheblich sein, darf ein hierfür angebotenes Beweismittel nicht unbeachtet bleiben. • Ein erstmals in der Berufungsinstanz benannter Zeuge ist zwar ein neues Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO, kann aber zulässig sein, wenn das erstinstanzliche Gericht den betreffenden Gesichtspunkt erkennbar für unerheblich gehalten hat und dadurch das Vorbringen in die Berufungsinstanz verlagert wurde. Die Beklagten sind seit 2000 Mieter einer Vierzimmerwohnung des Klägers. Der Kläger kündigte wegen Eigenbedarfs zum 31.06.2013; der Bedarf sollte für seinen Sohn entstehen, der im September 2013 nach einem Auslandsaufenthalt in China einen eigenen Haushalt mit einem Mitbewohner gründen wolle. Die Beklagten bestritten die Kündigung und machten geltend, bereits vor dem 1. Mai 2012 habe ein Entschluss bestanden, in eine Wohngemeinschaft mit dem künftig Mitbewohner M. einzuziehen; in diesem Fall wäre eine gleichzeitig freigewordene, baugleiche Erdgeschosswohnung eine gleichwertige Alternativwohnung gewesen. Das Amtsgericht gab der Klage statt, das Landgericht wies sie ab und lehnte die Vernehmung des in Berufung erstmals benannten Zeugen M. ab. Der BGH hob die Entscheidung auf und verwies zurück, weil das Berufungsgericht das rechtliche Gehör verletzt habe. • Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft und begründet; die angefochtene Entscheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). • Die Beklagten hatten in erster Instanz bereits substantiiert vorgetragen, dass der Sohn des Klägers vor dem 1. Mai 2012 eventuell schon entschlossen gewesen sei, mit M. zusammenzuziehen; dieses Vorbringen wurde in der Berufungsinstanz konkretisiert und ist nicht neu im Sinne des § 531 ZPO, sodass es gemäß § 529 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen war. • Die erstinstanzliche Verknüpfung des Umstands einer freigewordenen Alternativwohnung mit der Frage der Ernsthaftigkeit des Nutzungsentschlusses wurde vom Amtsgericht für unerheblich gehalten und hat dadurch die Beklagten veranlasst, ihren Vortrag in die Berufungsinstanz zu verlagern; daher ist die erstmalige Benennung des Zeugen M. nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO berücksichtigungsfähig. • Das Berufungsgericht verengte den Beweisantrag unzulässig auf ein bloßes Gesprächsangebot und unterstellte ohne Vernehmung des Zeugen M. den späteren Entschluss nach der Rückkehr aus China; hierdurch wurde die Wahrunterstellung verletzt und es blieb unaufgeklärt, ob der Nutzungsentschluss bereits vor dem Freiwerden der Erdgeschosswohnung gefasst war. • Der Zeitpunkt des endgültigen Entstehens des Nutzungswunsches ist sowohl für die Ernsthaftigkeit des Eigenbedarfs als auch für die Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit der Kündigung (bei zur Verfügung stehender gleichwertiger Wohnung) entscheidungserheblich; deshalb war die Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen M. geboten. • Das Unterlassen der Beweisaufnahme war entscheidungserheblich; nach Vernehmung des Zeugen M. (und ggf. ergänzender Anhörung des Zeugen H.) kann das Berufungsgericht zu einer anderen Beurteilung gelangen. • Folglich ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückzuverweisen (§ 544 Abs. 7 ZPO). Der BGH hat die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten stattgegeben, das Urteil des Landgerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Begründet wurde dies mit einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil das Berufungsgericht einen relevanten Beweisantrag (Vernehmung des Zeugen M.) nicht erhoben hat, obwohl die Frage, ob der Nutzungsentschluss des Sohnes schon vor dem 1. Mai 2012 gefasst war, die Ernsthaftigkeit des Eigenbedarfs und eine mögliche Rechtsmissbräuchlichkeit der Kündigung betreffen kann. Die Verweisung dient dazu, die streitige Tatsachenfrage durch Durchführung der gebotenen Beweisaufnahme aufzuklären, damit die Kammer entscheiden kann, ob die Kündigung wegen Eigenbedarfs wirksam oder rechtsmissbräuchlich war. Gerichtskosten für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wurden nicht erhoben; der Streitwert des Verfahrens wurde auf 7.902 € festgesetzt.