VIII ZR 289/18

ECLI:DE:BGH:2019:240919BVIIIZR289.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 289/18 vom 24. September 2019 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 296 Abs. 2 a) Grobe Nachlässigkeit im Sinne des § 296 Abs. 2 ZPO liegt nur dann vor, wenn eine Prozesspartei ihre Pflicht zur Prozessförderung in besonders gravierender Weise vernachlässigt, wenn sie also dasjenige unterlässt, was nach dem Stand des Verfahrens jeder Partei als notwendig hätte ein- leuchten müssen (Bestätigung von BGH, Urteil vom 24. September 1986 - VIII ZR 255/85, NJW 1987, 501 unter II 2 b cc; Beschlüsse vom 2. September 2013 - VII ZR 242/12, juris Rn. 13; vom 10. Mai 2016 - VIII ZR 97/15, GE 2016, 1207 Rn. 15). b) Zur Annahme grober Nachlässigkeit bei verspäteter Einzahlung eines Aus- lagenvorschusses (§§ 402, 379 ZPO), nachdem das erkennende Gericht eine Gegenvorstellung gegen die Höhe des von ihm angeforderten Ausla- genvorschusses zurückgewiesen hat. BGH, Beschluss vom 24. September 2019 - VIII ZR 289/18 - OLG München LG München I - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. September 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Schneider, Dr. Bünger, Kosziol und Dr. Schmidt beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird der Beschluss des Oberlandesgerichts München - 21. Zivilsenat - vom 1. August 2018 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf 34.120,01 € festgesetzt. Gründe: I. Die Klägerin begehrt die Rückabwicklung eines Kaufvertrags über ein gebrauchtes Kraftfahrzeug. Sie behauptet, das Fahrzeug weise einen Unfall- schaden auf, den die beklagte Verkäuferin ihr bei Vertragsabschluss arglistig verschwiegen habe. 1 - 3 - Auf die mündliche Verhandlung vom 13. März 2017 hat das Landgericht mit einem am 24. April 2017 verkündeten Beweisbeschluss die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Behauptung der Klägerin angeordnet, "der Stoßfänger weise einen irreparablen Schaden auf." Die Versendung der Ge- richtsakten an den Gutachter hat das Landgericht von der Zahlung eines Ausla- genvorschusses von 2.500 € bis zum 24. Mai 2017 abhängig gemacht. Mit Schriftsatz vom 10. Mai 2017 beanstandete der vorinstanzliche Pro- zessbevollmächtigte der Klägerin den Beweisbeschluss inhaltlich; ferner wandte er sich gegen die Höhe des Auslagenvorschusses und machte mit näherer Be- gründung geltend, ein Auslagenvorschuss von 500 € sei ausreichend. Der zu- ständige Einzelrichter trat den inhaltlichen Bedenken mit Verfügung vom 17. Mai 2017 entgegen und teilte ferner mit: "Im Übrigen verbleibt es bei der Vorschussanordnung […]." Nachdem der Auslagenvorschuss nicht eingegan- gen war, beraumte der Einzelrichter am 6. Juni 2017 Haupttermin auf den 18. September 2017 an. Mit Schriftsatz vom 19. Juni 2017 beantragte der vorinstanzliche Pro- zessbevollmächtigte der Klägerin mit näherer Begründung, den Auslagenvor- schuss auf 1.000 € herabzusetzen. Auf die mit Schriftsatz vom 5. Juli 2017 ge- äußerte Bitte um beschleunigte Mitteilung, ob das Gericht entsprechend verfah- ren werde, teilte der Kammervorsitzende mit, der zuständige Einzelrichter be- finde sich bis zum 16. August 2017 in Elternzeit. Mit Schriftsatz vom 17. August 2017 bat der vorinstanzliche Prozessbe- vollmächtigte der Klägerin erneut um Mitteilung, ob seinem Antrag auf Herab- setzung des Auslagenvorschusses stattgegeben werde. Der Einzelrichter führte unter dem 18. August 2017 im Wesentlichen aus, ein Auslagenvorschuss von 2 3 4 5 - 4 - 2.500 € sei in Anbetracht der Erfahrungen in anderen Fällen angemessen. Da- raufhin teilte der vorinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit Schriftsatz vom 4. September 2017 mit, der Rechtsschutzversicherer habe den gerichtlich angeforderten Auslagenvorschuss geleistet, und fragte an, ob der Sachverständige noch genügend Zeit erhalten werde, um das Gutachten bis zum Termin am 18. September 2017 zu erstellen. Der Einzelrichter erwiderte mit Verfügung vom 11. September 2017, dass es bei dem anberaumten Termin verbleibe. Zuvor hatte er - ohne dies den Par- teien mitzuteilen - in einem Aktenvermerk über ein Telefonat mit dem Sachver- ständigen festgehalten, dass dieser wegen vorrangiger anderer Termine eine Begutachtung bis zum 18. September 2017 nicht vornehmen könne. Nach einem vergeblichen Antrag des erstinstanzlichen Prozessbevoll- mächtigten der Klägerin vom 12. September 2017, den Verhandlungstermin aufzuheben, blieb die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 18. September 2017 säumig. Auf Antrag der Beklagten beraumte das Landge- richt Termin zur Verkündung einer Entscheidung nach Lage der Akten auf den 9. Oktober 2017 an. Durch Urteil vom 11. Dezember 2017 hat der Einzelrichter die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin sei beweisfällig geblieben, weil der angeforderte Vorschuss verspätet eingezahlt worden sei; das Angriffsmittel der Klägerin werde nach § 296 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht durch Be- schluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde. 6 7 8 - 5 - II. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Interesse, im Wesentli- chen ausgeführt: Zu Recht habe das Landgericht die Voraussetzungen eines Urteils nach Lage der Akten bejaht. Der Klägervertreter habe eine unverschuldete Säumnis im erstinstanzlichen Verhandlungstermin vom 18. September 2017 nicht glaub- haft gemacht (§ 331a Satz 2, § 251a Abs. 2 Satz 4 ZPO). Auch sei der Sach- verhalt für eine Entscheidung nach Lage der Akten hinreichend geklärt gewe- sen (§ 331a Satz 1 Halbs. 2 ZPO). Das Landgericht habe ein Sachverständi- gengutachten unter zutreffender Anwendung der Vorschriften des Beweisver- fahrens nicht eingeholt. Die Voraussetzungen einer Zurückweisung verspäteten Vorbringens gemäß § 296 Abs. 2 ZPO seien erstinstanzlich gegeben gewesen. Daher sei das Angriffsmittel auch im Berufungsverfahren ausgeschlossen (§ 531 Abs. 1 ZPO). Zutreffend habe das Landgericht die für die Zurückweisung des Vorbrin- gens der Klägerin erforderliche grobe Nachlässigkeit bejaht. Zwar indiziere die nicht fristgerechte Zahlung eines Auslagenvorschusses noch keine grobe Nach- lässigkeit. Doch habe der Klägervertreter hier auf die Mitteilung des Landge- richts vom 17. Mai 2017, wonach nicht beabsichtigt sei, den Auslagenvorschuss herabzusetzen, diesen weiterhin nicht eingezahlt. Erst als das Landgericht nach mehrmaliger Nachfrage durch den Klägervertreter mit Verfügung vom 18. Au- gust 2017 darauf hingewiesen habe, dass eine Änderung der Vorschusshöhe nicht veranlasst sei, sei der Prozessbevollmächtigte der Klägerin an deren Rechtsschutzversicherer herangetreten und habe die Vorschusszahlung veran- 9 10 11 - 6 - lasst. Zwar habe der Klägervertreter wegen des Erziehungsurlaubs des Einzel- richters über mehrere Wochen eine inhaltliche Antwort auf seine nochmaligen Einwände gegen die Höhe des Auslagenvorschusses nicht erhalten. Doch sei es grob nachlässig gewesen, nach dem ersten Hinweis des Landgerichts (vom 17. Mai 2017) die Einzahlung des Vorschusses nicht zu veranlassen. Die Nach- lässigkeit sei kausal für die Verspätung geworden, denn zu diesem Zeitpunkt hätte der Vorschuss noch fristgerecht geleistet werden können. Dass die Kläge- rin den Auslagenvorschuss als zu hoch erachte, ändere an der Nachlässigkeit nichts; zudem sei der gerichtlich angeforderte Auslagenvorschuss nicht unver- hältnismäßig hoch gewesen. Zwar habe das Landgericht den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, denn eine Zurückweisung als verspätet hätte erst nach einem darauf gerichteten Hinweis und entsprechender Gelegenheit zur Äußerung erfolgen dürfen. Diese Gehörsverletzung wirke sich jedoch auf das Urteil des Landgerichts nicht aus. Es sei nicht ersichtlich, was die Klägerin auf einen solchen Hinweis anderes hätte vortragen können. Die grobe Nachlässig- keit bei der Fristversäumnis liege auf der Hand und ergebe sich aus den Akten. III. Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Nichtzulassungsbeschwer- de der Klägerin ist begründet, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtspre- chung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise ver- letzt. Dies führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 12 13 - 7 - 1. Mit Erfolg macht die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, dass das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Ge- hörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat. a) Bleibt ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel einer Partei deswegen unberücksichtigt, weil der Tatrichter es in offenkundig fehlerhafter Anwendung von Präklusionsnormen zu Unrecht zurückgewiesen hat, so ist damit zugleich der Anspruch der Partei auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 2. September 2013 - VII ZR 242/12, juris Rn. 7 ff.; vom 3. Mai 2018 - III ZR 429/16, juris Rn. 7 ff.; vom 20. März 2019 - VII ZR 182/18, NJW-RR 2019, 726 Rn. 15 ff.; [jeweils zu § 531 Abs. 1 ZPO]); vom 17. Juli 2012 - VIII ZR 273/11, NJW 2012, 3787 Rn. 9; vom 15. Juli 2014 - VI ZR 145/14, juris Rn. 5 ff.; vom 10. Mai 2016 - VIII ZR 97/15, GE 2016, 1207 Rn. 9; vom 14. März 2017 - VI ZR 205/16, juris Rn. 5 ff.; [jeweils zu § 296 Abs. 2 ZPO]). b) So verhält es sich im Streitfall. Das Berufungsgericht hätte nicht ge- mäß § 531 Abs. 1 ZPO von der auch zweitinstanzlich beantragten Einholung eines Sachverständigengutachtens absehen dürfen, denn das darauf gerichtete Vorbringen der Klägerin ist erstinstanzlich offenkundig zu Unrecht gemäß § 296 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückgewiesen worden. Das Berufungsgericht wie- derum hat unter offenkundig rechtsfehlerhafter Anwendung des § 531 Abs. 1 ZPO angenommen, dass die erstinstanzliche Zurückweisung des Vorbringens der Klägerin Wirkung für die Berufungsinstanz entfalte. Damit hat das Beru- fungsgericht den erstinstanzlichen Verfahrensfehler perpetuiert, indem es das Rechtsmittel der Klägerin durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurück- gewiesen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Juli 2014 - VI ZR 145/14, aaO Rn. 10). 14 15 16 - 8 - 2. Die Klägerin hat den Antrag auf Einholung eines Sachverständigen- gutachtens in der Berufungsinstanz aufrechterhalten. Dem hätte das Beru- fungsgericht nachgehen müssen. Es hat jedoch zu Unrecht die Ermessensent- scheidung des Landgerichts gebilligt, wonach die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe ihr in Kenntnis eines Unfallschadens ein Gebrauchtfahrzeug veräußert, ohne diesen zu offenbaren, verspätet sei und zurückgewiesen wer- de, weil die Klägerin den Auslagenvorschuss, von dessen Zahlung das Landge- richt die Übersendung der Akten an den Sachverständigen abhängig gemacht hat (§§ 402, 379 Satz 1 ZPO), nicht rechtzeitig geleistet habe. a) Hat das Gericht die Akten nach Erlass eines Beweisbeschlusses ge- mäß §§ 402, 379 Satz 2 ZPO wegen nicht fristgerechter Einzahlung des Ausla- genvorschusses durch den Beweisführer nicht an den Sachverständigen ver- sandt, sondern Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt, so kann zwar unter den Voraussetzungen des § 296 Abs. 2 ZPO das unter Beweis gestellte Vorbringen auch dann als verspätet zurückgewiesen werden, wenn der Kosten- vorschuss bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung noch eingezahlt wird (BGH, Urteile vom 17. Oktober 1979 - VIII ZR 221/78, NJW 1980, 343 unter 1 b; vom 5. Mai 1982 - VIII ZR 152/81, NJW 1982, 2559 unter 2 b; Beschlüsse vom 27. November 1997 - III ZR 246/96, NJW 1998, 761 unter 1 b; vom 10. Mai 2016 - VIII ZR 97/15, aaO Rn. 11). Diese Voraussetzungen sind hier jedoch nicht erfüllt. b) Gemäß § 296 Abs. 2 ZPO können Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit 17 18 19 - 9 - beruht. Eine Zurückweisung unter den Voraussetzungen des § 296 Abs. 2 ZPO hätte damit unter anderem eine grobe Nachlässigkeit der Klägerin vorausge- setzt. Daran fehlt es ersichtlich. Grobe Nachlässigkeit im Sinne des § 296 Abs. 2 ZPO liegt - wie das Be- rufungsgericht im Ausgangspunkt nicht verkannt hat - nur dann vor, wenn eine Prozesspartei ihre Pflicht zur Prozessförderung in besonders gravierender Wei- se vernachlässigt, wenn sie also dasjenige unterlässt, was nach dem Stand des Verfahrens jeder Partei als notwendig hätte einleuchten müssen (BGH, Urteil vom 24. September 1986 - VIII ZR 255/85, NJW 1987, 501 unter II 2 b cc; Be- schlüsse vom 2. September 2013 - VII ZR 242/12, aaO Rn. 13; vom 10. Mai 2016 - VIII ZR 97/15, aaO Rn. 15; siehe auch Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01, NJW 2003, 200 unter II 6 b [zu § 528 Abs. 2 ZPO aF]). aa) Noch zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass die nicht fristgerechte Zahlung eines Auslagenvorschusses noch keine grobe Nachlässigkeit indiziert (BVerfG, NJW 2000, 1327; Senatsbeschluss vom 10. Mai 2016 - VIII ZR 97/15, aaO Rn. 15 mwN). bb) Allerdings lässt sich die Annahme grober Nachlässigkeit entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts nicht darauf stützen, dass die Klägerin den vom Landgericht bestimmten Auslagenvorschuss nicht zeitnah geleistet hat, nachdem das Landgericht am 17. Mai 2017 die als Gegenvorstellung der Klägerin anzusehende Eingabe vom 10. Mai 2017 gegen die Höhe des Ausla- genvorschusses zurückgewiesen hat. (1) Allein die Erhebung der Gegenvorstellung vom 10. Mai 2017 gegen die Höhe des Auslagenvorschusses ist nicht geeignet, die Annahme grober 20 21 22 23 - 10 - Nachlässigkeit der Klägerin zu begründen. Zwar steht die Anordnung der Vor- schussleistung für die Einholung eines Sachverständigengutachtens, die die voraussichtlichen Kosten des Sachverständigen nach dem Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz (JVEG) decken soll, im Schätzermessen des Ge- richts. Ermessensfehler des Landgerichts zeigt die Beschwerdebegründung nicht auf und sind angesichts der Bandbreite der Kosten für technische Scha- densgutachten auch nicht zu erkennen. Da im Erkenntnisverfahren gegen die Anforderung eines Vorschusses nach § 379 ZPO beziehungsweise §§ 402, 379 ZPO ein Rechtsmittel grundsätzlich nicht gegeben ist (Senatsbeschluss vom 3. März 2009 - VIII ZB 56/08, NJW-RR 2009, 1433 Rn. 8), ist es einer vor- schusspflichtigen Partei jedoch unbenommen, im Wege der Gegenvorstellung auf eine Herabsetzung des Auslagenvorschusses hinzuwirken (MünchKomm- ZPO/Damrau, 5. Aufl., § 379 Rn. 9; Musielak/Voit/Huber, ZPO, 16. Aufl., § 379 Rn. 8; Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 379 Rn. 6). Dies zieht das Berufungsge- richt nicht in Zweifel. (2) Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, kann grobe Nachläs- sigkeit unter den gegebenen Umständen auch nicht bejaht werden, nachdem die Klägerin auf die gerichtliche Verfügung vom 17. Mai 2017 den im Beweisbe- schluss bestimmten Auslagenvorschuss von 2.500 € nicht geleistet hat. Denn die vorgenannte Verfügung entbehrt im Hinblick auf die Vorschusshöhe jegli- cher Begründung. Das Landgericht hat insoweit lediglich ausgeführt: "Insoweit verbleibt es bei der Vorschussanordnung. Eine Begutachtung allein anhand des Akteninhalts kommt nicht in Betracht". Demgegenüber hatte die Klägerin, wo- rauf auch die Beschwerdebegründung hinweist, bereits mit der Klageschrift ein Privatgutachten der D. GmbH überreicht. Ausweislich der beige- fügten Rechnung waren - unter Einschluss einer Besichtigung des Fahrzeugs - insoweit Kosten in Höhe von 248,60 € brutto entstanden, etwa ein Zehntel der 24 - 11 - gerichtlichen Vorschussanforderung. Angesichts der mit keinerlei Begründung versehenen Verfügung des Landgerichts vom 17. Mai 2017 ist die Annahme des Berufungsgerichts unter diesen Umständen verfehlt, die Klägerin habe in besonders gravierender Weise gegen ihre Prozessförderungspflicht verstoßen, als sie den Auslagenvorschuss nicht zeitnah nach dem 17. Mai 2017 geleistet hat. (3) Eine inhaltliche - auf die Erfahrungen des Landgerichts in anderen Fällen gegründete - Mitteilung über die Angemessenheit des Auslagenvor- schusses hat die Klägerin erst rund drei Monate später, nämlich mit Verfügung vom 18. August 2017 erhalten. Daraufhin entrichtete die Klägerin den gericht- lich angeforderten Auslagenvorschuss. Die bis dahin verstrichene Zeit beruht, wie auch das Berufungsgericht gesehen hat, nicht auf grober Nachlässigkeit der Klägerin beziehungsweise ihres Prozessbevollmächtigten, sondern auf innerge- richtlichen Vorgängen, die der Klägerin nicht anzulasten sind. c) Unbeschadet dessen hätte eine Zurückweisung des Vorbringens der Klägerin als verspätet erst nach einem darauf gerichteten Hinweis des Landge- richts erfolgen dürfen. Ein solcher Hinweis, der eine Wiedereröffnung der münd- lichen Verhandlung vorausgesetzt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2013 - V ZR 147/12, NJW 2014, 550 Rn. 25; Beschlüsse vom 25. Januar 2012 - IV ZR 230/11, juris Rn. 19; vom 10. Mai 2016 - VIII ZR 97/15, aaO Rn. 17), ist jedoch unterblieben. Die Anwendung der Präklusionsvorschrift des § 296 Abs. 2 ZPO ist erstmals dem am 11. Dezember 2017 verkündeten Urteil des Landge- richts zu entnehmen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts beruht das Urteil des Landgerichts auf dieser Gehörsverletzung, denn es ist nicht ausge- schlossen, dass die Klägerin die (ohnehin verfehlte) Annahme grober Nachläs- 25 26 - 12 - sigkeit nach einem entsprechenden Hinweis des Landgerichts entkräftet hätte (siehe oben III 2 b). 3. Der angefochtene Beschluss beruht auf der dargestellten Verletzung des rechtlichen Gehörs. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Beru- fungsgericht nach einer Beweisaufnahme zu einem der Klägerin günstigeren Ergebnis gekommen wäre. Der angefochtene Beschluss ist deshalb aufzuhe- ben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Be- rufungsgericht zurückzuverweisen (§ 544 Abs. 7 ZPO). Bei der Zurückverweisung an das Berufungsgericht macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch, der auf den Fall einer Zurückverweisung nach § 544 Abs. 7 ZPO entsprechend anwendbar ist (BGH, 27 28 - 13 - Beschlüsse vom 1. Februar 2007 - V ZR 200/06, NJW-RR 2007, 1221 Rn. 12; vom 23. August 2016 - VIII ZR 178/15, NJW-RR 2017, 72 Rn. 29; vom 3. Juli 2018 - VIII ZR 229/17, BGHZ 219, 161 Rn. 81; vom 23. Oktober 2018 - VIII ZR 61/18, NJW-RR 2019, 134 Rn. 17). Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Bünger Kosziol Dr. Schmidt Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 11.12.2017 - 15 O 20277/16 - OLG München, Entscheidung vom 01.08.2018 - 21 U 137/18 -