IX ZR 184/14

ECLI:DE:BGH:2016:131016UIXZR184.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 184/14 Verkündet am: 13. Oktober 2016 Kirchgeßner Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 134 Abs. 1, § 135 Abs. 1 Nr. 2 a) Die Auszahlung eines Gesellschafterdarlehens an die Gesellschaft kann in der Insol- venz des Gesellschafters nicht als unentgeltliche Leistung des Gesellschafters ange- fochten werden. b) Der Insolvenzverwalter über das Vermögen eines Gesellschafters, welcher der Gesell- schaft ein Darlehen gewährt hat, kann dem Nachrangeinwand des Insolvenzverwalters über das Vermögen der Gesellschaft nicht den Gegeneinwand entgegenhalten, die Gewährung eines Gesellschafterdarlehens sei als unentgeltliche Leistung anfechtbar. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 - IX ZR 184/14 - OLG Nürnberg LG Nürnberg-Fürth - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Oktober 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richterin Lohmann, den Richter Prof. Dr. Pape, die Richterin Möhring und den Richter Dr. Schoppmeyer für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 28. Juli 2014 wird zurückge- wiesen. Der Kläger trägt die Kosten der Revision sowie des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, soweit über diese noch nicht ent- schieden ist. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. September 2006 eröffneten Insol- venzverfahren über das Vermögen der DM AG (im Folgenden: DM AG). Die frühere Beklagte zu 1 war seit Ende 2002 Mehrheitsgesellschafte- rin der d. .de GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), über deren Ver- mögen am 1. Dezember 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde; der Be- klagte zu 2 ist deren Insolvenzverwalter. 1 - 3 - Die DM AG erwarb am 31. Dezember 2003 von zwei Beteiligungsgesell- schaften sowie am 27. Oktober 2004 von der früheren Beklagten zu 1 Gesell- schaftsanteile der Schuldnerin und wurde hierdurch deren Mehrheitsgesell- schafterin. Am 7. Februar 2005 überwies die DM AG 50.000 € und am 4. November 2005 weitere 30.000 € mit dem Verwendungszweck "Gesellschaf- ter-Darlehen" und "2. Gesellschafterdarlehen" an die frühere Beklagte zu 1. Diese leitete die Beträge jeweils einige Tage nach dem Eingang an die Schuld- nerin weiter. Der Kläger meldete mit Schreiben vom 4. Januar 2010 - neben weiteren Ansprüchen - eine "Darlehensforderung" in Höhe von 80.000 € (Buchst. a des Tabellenauszuges), Zinsen für den Zeitraum vom 1. September 2006 bis zum 30. November 2009 in Höhe von 19.162,93 € (Buchst. b) sowie Kosten der Rechtsverfolgung (Buchst. f) in Höhe von 4.988 € (Buchst. f) zur Tabelle der Schuldnerin an. Der Kläger hat die zunächst nur gegen die frühere Beklagte zu 1 aus un- erlaubter Handlung sowie aus Vertrag erhobene Klage am 29. Januar 2009 auf die Schuldnerin erweitert. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über deren Vermögen hat der Beklagte zu 2 den Rechtsstreit aufgenommen. Die Parteien streiten im Revisionsverfahren noch über die Frage, ob die vom Kläger geltend gemachten Forderungen als nicht nachrangige Insolvenz- forderungen festzustellen sind; einen hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Feststellung als nachrangige Insolvenzforderungen hat der Beklagte zu 2 im Rechtsstreit anerkannt. Der Kläger hat behauptet, die von der DM AG der früheren Beklagten zu 1 überwiesenen Beträge hätten der Auszahlung von Gesellschafterdarlehen 2 3 4 5 - 4 - an die Schuldnerin gedient. Diese seien nicht nachrangig, weil die Vorausset- zungen des Sanierungsprivilegs des § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO vorlägen. Die Schuldnerin sei im Zeitpunkt des Erwerbs der Geschäftsanteile drohend zah- lungsunfähig gewesen und die Darlehen hätten der Aufrechterhaltung des Ge- schäftsbetriebs gedient. Die Darlehen seien jedenfalls unentgeltlich im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO gewährt worden, so dass sie der Einrede der Anfecht- barkeit (§ 146 Abs. 2 InsO) unterlägen. Die DM AG habe sie in der Krise der Schuldnerin gewährt. Der Beklagte zu 2 hat die Einrede der Verjährung erho- ben. Das Landgericht hat hinsichtlich des mit dem Hilfsantrag verfolgten An- spruchs ein Anerkenntnisurteil erlassen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hierge- gen wendet sich der Kläger mit der Revision, die der Senat zugelassen hat, so- weit der Kläger seinen Anspruch auf die Gewährung von Gesellschafterdarle- hen stützt. Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - ausgeführt: Die DM AG habe durch die Überweisungen an die frühe- re Beklagte zu 1 der Schuldnerin vereinbarungsgemäß Gesellschafterdarlehen 6 7 8 - 5 - gewährt. Die Rückzahlungsansprüche stellten jedoch nachrangige Insolvenz- forderungen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008 (MoMiG - BGBl. I S. 2026) dar. Der Nachrang sei nicht gemäß § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO ausgeschlossen, weil die tatsächlichen Voraus- setzungen des Sanierungsprivilegs nicht vorlägen. Der Kläger könne der Nach- rangigkeit auch die Einrede der Anfechtbarkeit (§ 146 Abs. 2 InsO) nicht entge- genhalten, weil die Gewährung der Darlehen keine unentgeltlichen Leistungen der DM AG im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO darstellten. Die zum früheren Recht ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei aufgrund der Änderun- gen durch das MoMiG nicht mehr anwendbar. Es fehle bereits an einer den Nachrang begründenden Rechtshandlung der DM AG im Sinne des § 129 InsO, weil dieser hinsichtlich von Forderungen aus der Gewährung von Gesellschaf- terdarlehen nicht mehr von einer Handlung oder Unterlassung des Schuldners abhängig sei. Vielmehr ordne § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF den Nachrang für alle Gesellschafterdarlehen an, ohne dass es darauf ankäme, ob sie nach früherem Recht als eigenkapitalersetzend anzusehen waren. Mit dem Wortlaut des § 134 InsO sei es aber unvereinbar, jede Darlehensgewährung als unentgeltliche Leistung zu behandeln, nur weil sie im Falle einer späteren Insolvenz der Ge- sellschaft als bemakelt anzusehen sei. Vielmehr sei eine Darlehensgewährung grundsätzlich entgeltlich, weil der Leistung des Gläubigers selbst bei Vereinba- rung eines unentgeltlichen Darlehens der Rückzahlungsanspruch gegenüber- stehe. Eine erweiternde Auslegung des § 134 InsO sei nach Sinn und Zweck der insolvenzrechtlichen Regelungen nicht geboten. - 6 - II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung stand. Die For- derungen des Klägers auf Feststellung von Rückzahlungsansprüchen der DM AG aus der Gewährung von Gesellschafterdarlehen nebst Zinsen und Kosten sind nachrangige Forderungen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF. Der Kläger kann diesem Einwand die Gegeneinrede aus § 146 Abs. 2 InsO nicht entge- genhalten, weil die Auszahlung der Darlehensbeträge keine unentgeltliche Leis- tung im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO darstellt und deshalb nicht anfechtbar ist. 1. Die nach §§ 38, 179 Abs. 1, § 180 Abs. 1 InsO zulässige Feststel- lungsklage ist begründet, wenn die vom Kläger angemeldeten Insolvenzforde- rungen nicht nachrangig im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sind. Dies beur- teilt sich nach § 39 InsO in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008 (MoMiG - BGBl. I S. 2026). Nach Art. 103d Satz 1 EGInsO sind nur für die vor Inkrafttreten des Gesetzes am 1. November 2008 eröffneten Insolvenzverfahren die bis dahin geltenden Vorschriften maßgeblich. Der Ausnahmefall des Art. 103d Satz 2 EGInsO, der für die Anfechtung von Rechtshandlungen unter bestimmten Voraussetzungen die Anwendung des zuvor geltenden Rechts an- ordnet, liegt nicht vor. Für bereits vor Inkrafttreten der Neuregelung gewährte Darlehen gilt ein nach neuem Recht bestehender Nachrang, ohne dass darin eine unzulässige echte Rückwirkung liegt (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363 Rn. 8 mwN; BAG, ZIP 2014, 927 Rn. 19, 40 ff; Karsten Schmidt/Herchen in Schmidt, InsO, 19. Aufl., § 39 Rn. 30). 2. Gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF können Forderungen auf Rückge- währ von Gesellschafterdarlehen oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die 9 10 11 - 7 - einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, nach Eröffnung des Insol- venzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft im Rang nur nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger geltend gemacht werden. Soweit das Berufungsgericht festgestellt hat, dass die Zahlung von 80.000 € an die Beklagte zu 1 die Auszahlung bereits vereinbarter Gesellschafterdarlehen an die Schuldnerin vorbereitete und das Geld an diese unverzüglich weitergereicht worden ist, greift die Revision dies nicht an. Ebenso nimmt sie es hin, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des Sanierungsprivilegs gemäß § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO nicht gegeben sind. Im Folgenden ist deshalb von einem nicht privi- legierten Gesellschafterdarlehen auszugehen. 3. Der Kläger kann dem Einwand der Nachrangigkeit keine Anfechtbar- keit der Leistung der DM AG an die Schuldnerin im Wege einer Gegeneinrede nach § 146 Abs. 2 InsO entgegenhalten. Denn die Auszahlung der Gesellschaf- terdarlehen an die Schuldnerin stellt keine unentgeltliche Leistung der DM AG im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO dar, ohne dass es näherer Feststellungen zur wirtschaftlichen Lage der Schuldnerin im Zeitpunkt der Ausreichung der Darle- hensbeträge bedarf. a) Die Regelung des § 134 Abs. 1 InsO will Gläubiger entgeltlich begrün- deter Rechte gegen die Folgen unentgeltlicher Verfügungen des Schuldners innerhalb eines bestimmten Zeitraums vor Insolvenzeröffnung schützen. Die Interessen der durch eine unentgeltliche Leistung Begünstigten sollen den Inte- ressen der Gläubigergesamtheit weichen. Dieser Zweck gebietet eine weite Auslegung des Begriffs der Unentgeltlichkeit (BGH, Urteil vom 5. März 2015 - IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 Rn. 49; vom 15. September 2016 - IX ZR 250/15, zVb, Rn. 19). Der anfechtungsrechtliche Begriff der unentgeltlichen Ver- fügung ist umfassender als bei der Schenkung nach § 516 BGB und setzt eine 12 13 - 8 - vertragliche Einigung über die Unentgeltlichkeit als solche nicht voraus (BGH, Urteil vom 15. September 2016, aaO Rn. 20, ständig). Im Zwei-Personen- Verhältnis ist Unentgeltlichkeit gegeben, wenn ein Vermögenswert des Verfü- genden zu Gunsten einer anderen Person aufgegeben wird, ohne dass dem Verfügenden ein entsprechender Vermögenswert vereinbarungsgemäß zuflie- ßen soll (BGH, Urteil vom 15. September 2016, aaO). Bei allen anderen Leis- tungen als Verpflichtungsgeschäften, insbesondere also bei Erfüllungshandlun- gen, beurteilt sich die Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit nach dem Grundge- schäft. Aus diesem ist abzuleiten, ob die isolierte Leistung von einer ausglei- chenden Zuwendung abhängt (BGH, Beschluss vom 27. April 2010 - IX ZR 69/09, nv). b) Danach ist die Ausreichung eines Darlehens grundsätzlich ein entgelt- liches Geschäft, weil der Darlehensvertrag den Darlehensnehmer nach § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB verpflichtet, einen vereinbarten Zins zu zahlen, jedenfalls aber das zur Verfügung gestellte Darlehen bei Fälligkeit zurückzuzahlen. Han- delt es sich nach diesen Grundsätzen um ein entgeltliches Geschäft, kann die von dem Schuldner erbrachte Zuwendung nicht schon deshalb als unentgeltlich angefochten werden, weil die Gegenleistung ausgeblieben ist (BGH, Urteil vom 21. Januar 1999 - IX ZR 429/97, ZIP 1999, 316, 317). Hiervon sind Fallgestal- tungen zu unterscheiden, in denen ein verlorener Zuschuss formal in die Form eines Darlehens gekleidet worden ist. Hierdurch kann der Schutz der Gläubi- gergesamtheit vor unentgeltlichen Verfügungen des Schuldners nicht vereitelt werden. § 134 Abs. 1 InsO ist aber dann nicht einschlägig, wenn beide Ver- tragsteile nach den objektiven Umständen der Vertragsanbahnung, der Vor- überlegungen der Parteien und des Vertragsschlusses selbst von einem Aus- tauschgeschäft oder - wie hier - Darlehensvertrag ausgehen und zudem in gu- tem Glauben von der Werthaltigkeit der dem Schuldner gewährten Gegenleis- 14 - 9 - tung überzeugt sind, die sich erst aufgrund nachträglicher Prüfung (dazu BGH, Urteil vom 15. September 2016, aaO Rn. 22) oder gar erst der späteren Ent- wicklung als wertlos erweist. Ein solcher Fall ist hier gegeben, weil das Gesell- schafterdarlehen nach dem klägerischen Vortrag zur Überwindung einer Liquidi- tätskrise der Gesellschaft oder, wie der Beklagte zu 2 behauptet, zur Erweite- rung des Geschäftsbetriebs und für eine Fusion mit Drittunternehmen bestimmt war. In beiden Fällen läge danach in der Zurverfügungstellung der Darlehensva- luta ein entgeltliches Geschäft, wenn der Darlehensvertrag nicht - wie hier - mit einem Gesellschafter, sondern einem Außenstehenden geschlossen worden wäre. c) Zum früheren Eigenkapitalersatzrecht hat der Bundesgerichtshof aller- dings die Unentgeltlichkeit der Gewährung und des Stehenlassens von Gesell- schafterdarlehen nach § 134 Abs. 1 InsO bejaht, wenn die Leistung oder das Stehenlassen des Darlehens in der Krise der Gesellschaft im Sinne des § 32a Abs. 1 GmbHG, also zu einem Zeitpunkt erfolgte, in dem die Gesellschafter ihr als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten. Der durch die Überlas- sung kapitalersetzender Mittel bewirkte Rangrücktritt des Anspruchs auf Rück- zahlung, der in der Insolvenz in aller Regel dessen wirtschaftliche Wertlosigkeit zur Folge habe, werde ohne ausgleichende Gegenleistung der Gesellschaft gewährt (BGH, Urteil vom 2. April 2009 - IX ZR 236/07, WM 2009, 1042 Rn. 16; vom 5. März 2015 - IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 Rn. 51). Diese Rechtsgrund- sätze können auf das hier anwendbare neue Recht nicht übertragen werden. aa) Auf eine Gewährung oder das Stehenlassen eines Darlehens in der Krise der Gesellschaft im Sinne des § 32a Abs. 1 GmbHG aF kann für die nach neuem Recht zu beurteilenden Fälle aufgrund der Aufgabe des Merkmals "kapi- talersetzend" und der nun voraussetzungslosen Anordnung des Nachrangs für 15 16 - 10 - alle Ansprüche aus Gesellschafterdarlehen und Forderungen aus Rechtshand- lungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, nicht mehr ab- gestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363 Rn. 24 f hinsichtlich der Beurteilung des Näheverhältnisses des § 134 Abs. 2 InsO; Beschluss vom 30. April 2015 -IX ZR 196/13, WM 2015, 1119 Rn. 5 f zu § 135 Abs. 1 InsO nF). An die Stelle der Krise ist eine an starre Fris- ten anknüpfende Regelung getreten (vgl. BGH, Beschluss vom 30. April 2015, aaO Rn. 5; siehe hierzu auch BVerfG, Beschluss vom 14. Juli 2015 - 2 BvR 1126/16, nv). Einer Fortführung der zur früheren Rechtslage ergangenen Rechtsprechung fehlte angesichts der ausdrücklichen Aufgabe der Rechtspre- chungsregeln durch § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG und der Streichung der §§ 32a, 32b GmbHG in der gesetzlichen Neuregelung die Grundlage. Entgegen dem ausdrücklichen gesetzgeberischen Willen, das Recht des Eigenkapitalersatzes neu zu regeln (BT-Drucks. 16/6140 S. 26, 42, 56) oder sogar abzuschaffen (BT- Drucks. 16/9737, S. 58), müsste die bestehende Rechtsprechung beschränkt auf den Fall der Doppelinsolvenz von Gesellschaft und Gesellschafter fortge- führt werden. Auch für eine Ersetzung des Krisenbegriffs durch die Rechtsbe- griffe der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung (§§ 17 bis 19 InsO) ist kein Raum. Auch das liefe dem gesetzlichen Regelungskonzept des MoMiG zuwider. (1) Der Bundesgerichtshof hat sich zu der Anfechtung von Gesellschaf- terdarlehen nach § 134 Abs. 1 InsO bislang noch nicht geäußert. Nach einer im Schrifttum verbreiteten Ansicht stellt die Gewährung eines Gesellschafterdarle- hens im Grundsatz weiterhin eine unentgeltliche Leistung dar, weil der Rück- zahlungsanspruch durch die Anordnung des Nachrangs in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO in der Insolvenz der Gesellschaft wirtschaftlich entwertet sei (Uhlen- bruck/Hirte/Ede, InsO, 14. Aufl., § 134 Rn. 125; Michalski/Dahl, GmbHG, 17 - 11 - 2. Aufl., Anh. II §§ 32a, 32b aF Rn. 30 f; Rohwedder/Schmidt-Leithoff/Görner, GmbHG, 5. Aufl., § 30 Anh. Rn. 125; Commandeur/Nienerza, NZG 2009, 860; de Bra, FD-InsR 2009, 282777; Erwin, GWR 2009, 154; Heckschen/Best, NotBZ 2009, 272; differenzierend: Schmidt/Ganter/Weinland, InsO, 19. Aufl., § 134 Rn. 13; Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2012, § 134 Rn. 50; Münch- Komm-InsO/Kayser, 3. Aufl., § 134 Rn. 25; Ulmer/Habersack, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 30 Rn. 106; Scholz/Bitter, GmbHG, 11. Aufl., Anhang § 64 Gesellschaf- terdarlehen Rn. 112). Auch die Nichtausübung von Kündigungsrechten sowie eine ausdrückliche oder konkludente Stundung von Darlehensrückzahlungsan- sprüchen des Gesellschafters könnten als unentgeltliche Leistungen nach § 134 Abs. 1 InsO anfechtbar sein (vgl. Pape/Uhländer/Bornheimer, InsO, § 134 Rn. 20; HK-InsO/Thole, 8. Aufl., § 134 Rn. 16 aE; Schmidt/Ganter/Weinland, aaO § 134 Rn. 13; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 134 Rn. 8 aE; Michalski/Dahl, aaO Rn. 30 ff; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 30 Anh. Rn. 121 ff; Bork/Gehrlein, Aktuelle Probleme der Insolvenzanfechtung, 13. Aufl., Rn. 739; Commandeur/Nienerza, NZG 2009, 860; Dahl/Schmitz, NZI 2009, 429, 434 f; FK-InsO/Dauernheim, 8. Aufl., § 134 Rn. 30; Graf-Schlicker/Huber, InsO, 4. Aufl., § 134 Rn. 14 aE; MünchKomm- InsO/Kayser, aaO § 134 Rn. 39; Nerlich in Nerlich/Römermann, InsO, 2013, § 134 Rn. 35; beschränkt auf außerhalb der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nF stehengelassene Ansprüche: Thole, ZInsO 2011, 1425, 1433). Nach anderer Ansicht, die auch in der Rechtsprechung der Instanzge- richte vereinzelt befürwortet wird, liegt in der Gewährung eines Gesellschafter- darlehens eine entgeltliche Leistung des Gesellschafters gegenüber der Gesell- schaft, weil - auch bei der Gewährung unverzinslicher Darlehen - der bestehen- de Rückzahlungsanspruch aus § 488 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB der Annahme einer Unentgeltlichkeit der Leistung entgegenstehe (Burmeister/Nohlen, NZI 18 - 12 - 2010, 41, 43; Dahl/Schmitz, NZI 2009, 433, 434; Haas, DStR 2009, 1592, 1594: schon keine Rechtshandlung des Gesellschafters im Sinne des § 129 InsO; Lüneborg, Das neue Recht der Gesellschafterdarlehen, S. 64 f; Thole in Fest- schrift Kübler, S. 681, 693 f; vgl. auch OLG Rostock, NZI 2007, 468). Auch ein Stehenlassen von Ansprüchen durch den Gesellschafter sei nach neuem Recht nicht mehr anfechtbar (AG Potsdam, ZIP 2016, 1937; Burmeister/Nohlen, aaO S. 42 f: lediglich Anfechtbarkeit des Stehenlassens von Forderungen, die nicht nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF nachrangig seien; Haas, aaO S. 1594). (2) Durch die Hingabe der Kapitalmittel aufgrund des Darlehensvertrages erfüllt der Gesellschafter einen rechtlich bestehenden Anspruch der Gesell- schaft (§ 488 Abs. 1 Satz 1 BGB). Diesem steht - neben einer etwaigen Verzin- sung des Darlehensbetrages - als vereinbarte Gegenleistung der außerhalb der Insolvenz der Gesellschaft rechtlich durchsetzbare Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens nach Fälligkeit (§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB) gegenüber. Für eine anfechtungsrechtliche Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen besteht von diesem Ausgangspunkt aus keine rechtliche Grundlage. (a) Aus der voraussetzungslosen Anordnung des Nachrangs für Rück- zahlungsansprüche des Gesellschafters aus Gesellschafterdarlehen und diesen gleichgestellten Leistungen durch § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF folgt nicht, dass diese im Geschäftsleben durchaus übliche Handlung als im Grundsatz bema- kelt anzusehen wäre. Darin liegt eine wesentliche Änderung gegenüber dem alten Rechtszustand. Zwar verliert der Gesellschafter in der Insolvenz der Ge- sellschaft im Regelfall den vollen wirtschaftlichen Wert seiner Rückzahlungsfor- derung, weil eine auch nur anteilige Befriedigung seiner nachrangigen Ansprü- che die vorherige volle Befriedigung der übrigen Insolvenzgläubiger voraus- setzt. Hierbei handelt es sich aber weder um eine sich bereits aus der Tatsache 19 20 - 13 - der Darlehensgewährung zwingend ergebende Folge, noch tritt diese bereits im Zeitpunkt der Leistungserbringung ein. Die Abwertung des Rückzahlungsan- spruchs beschränkt sich vielmehr in tatsächlicher und zeitlicher Hinsicht auf Fälle, in denen das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet worden ist. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO enthält lediglich eine für den Fall der Insolvenz der Gesellschaft eingreifende Regelung. (b) Die gesetzliche Systematik bietet ebenfalls keine Grundlage für eine insolvenzrechtliche Bevorzugung von Gesellschafterdarlehen im Fall einer Doppelinsolvenz. Sie führte sogar zu einem Widerspruch zu der durch das MoMiG ebenfalls neu geregelten Anfechtbarkeit bereits erfolgter Rückzahlun- gen der Gesellschaft an den Gesellschafter. Nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nF sind Rechtshandlungen, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rück- gewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO oder für eine gleichgestellte Forderung Befriedigung gewährt, anfechtbar, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenom- men worden ist. Die Anfechtbarkeit ist im Unterschied zur früheren Regelung nicht mehr auf Rechtshandlungen beschränkt, die für die Forderung eines Ge- sellschafters auf Rückgewähr eines kapitalersetzenden Darlehens oder für eine gleichgestellte Forderung Befriedigung gewährt haben, in denen die Befriedi- gung der Gesellschafter mithin ihrer Finanzierungsfolgenverantwortung wider- sprach (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2013 - IX ZR 7/12, WM 2013, 708 Rn. 14; vom 4. Juli 2013 - IX ZR 229/12, BGHZ 198, 77 Rn. 29; Beschluss vom 30. April 2015 - IX ZR 196/13, WM 2015, 1119 Rn. 5; BAG, ZIP 2014, 927 Rn. 23). Sie ist nach der Neuregelung vielmehr lediglich zeitlich begrenzt worden. Die Norm dient der Ergänzung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und stellt sicher, dass der Nachrang nicht durch Abzug des Darlehens vor Insolvenzeröffnung oder Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens und die vorrangige Befriedigung 21 - 14 - aus der Gesellschaftssicherheit durch Leistungen aus dem Insolvenzvermögen unterlaufen werden kann (vgl. Ulmer/Habersack, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 30 Rn. 18 mwN). Angesichts der Zuweisung der im letzten Jahr vor der Antragstel- lung erfolgten Rückzahlungen an die Masse der Gesellschaft und damit an de- ren Gläubiger wäre es widersprüchlich, die von dem Gesellschafter im Vierjah- reszeitraum geleisteten und noch nicht zurückerlangten Zahlungen im Wege einer Anfechtbarkeit nach § 134 Abs. 1 InsO - unter Überwindung des voraus- setzungslos angeordneten Nachrangs - dessen Gläubigern zuzuordnen. (c) Auch Sinn und Zweck der Neuregelung sprechen gegen die Annahme einer unentgeltlichen Leistung. Grundgedanke des neuen Rechts ist es, Gesell- schafterdarlehen ohne Rücksicht auf einen Eigenkapitalcharakter einer insol- venzrechtlichen Sonderbehandlung zu unterwerfen und auf diese Weise eine darlehensweise Gewährung von Finanzmitteln der Zuführung haftenden Eigen- kapitals weitgehend gleichzustellen. Deshalb knüpfen die Rechtsfolgen der Gewährung von Gesellschafterdarlehen tatbestandlich nicht mehr an eine Krise, sondern an die Insolvenz der Gesellschaft an. Damit wird die Behandlung von Gesellschafterdarlehen auf eine rein insolvenz- und anfechtungsrechtliche Ba- sis gestellt (vgl. Gehrlein in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, 2. Aufl., Vor § 64 GmbHG Rn. 122 mwN). Eine mittelbare Besserstellung der Gesellschaf- tergläubiger im Verhältnis zu den außenstehenden Gläubigern der Gesellschaft durch eine Ausweitung der Anfechtungsmöglichkeiten in der Insolvenz des Ge- sellschafters könnte ihre innere Berechtigung hingegen allein aus der Bemake- lung des Gesellschafterdarlehens herleiten, die kein Kriterium für die Behand- lung der Gesellschafterleistungen in der Insolvenz der Gesellschaft mehr sein soll. 22 - 15 - Zum früheren Eigenkapitalersatzrecht hatte der Bundesgerichtshof aller- dings darauf hingewiesen, dass es eine uneingeschränkte Bevorzugung der Gläubiger der Gesellschaft vor den Gläubigern des Gesellschafters bedeutete, wenn der Durchsetzungssperre des Eigenkapitalersatzrechts in der Doppelin- solvenz der Vorrang eingeräumt werde. Die Masse der Gesellschaft würde zum Nachteil der Masse des Gesellschafters unzulässig begünstigt. Da die Gesell- schaft das Risiko tragen müsse, dass der Gesellschafter insolvent werde und kein (weiteres) Eigenkapital für die Gesellschaft mehr aufbringen könne, sei es nur folgerichtig, dass die in der Krise stehengelassene Gesellschafterleistung als anfechtbare Leistung zurückgewährt werde (BGH, Urteil vom 2. April 2009 - IX ZR 236/07, WM 2009, 1042 Rn. 24). Diese Wertung kann nach Aufgabe des Begriffs der Krise und des damit aufgegebenen Anknüpfungspunkts an die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft nicht auf die neue Rechtslage übertragen werden. In der Doppelinsolvenz von Gesellschafter und Gesellschaft verwirklicht sich das Risiko der Gläubiger des Gesellschafters, im Falle einer Insolvenz nicht vollständig befriedigt zu werden. Dieses Risiko kann auch aus einer wirtschaftlichen Betätigung in Form der Be- teiligung an einer Kapitalgesellschaft herrühren. Hierzu gehören gleichermaßen die Zuführung (weiteren) haftenden Eigenkapitals wie die geschäftsübliche Hin- gabe von Fremdkapital in Form eines Darlehens. Aufgrund der nunmehr krisen- unabhängigen Anordnung des Nachrangs durch § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ist dies zwar mit einem gegenüber dem früheren Rechtszustand erhöhten Ausfallrisiko behaftet. Dies bietet jedoch keine Rechtfertigung dafür, die Gewährung von Gesellschafterdarlehen aus Sicht der Gesellschaftergläubiger als unentgeltliche Leistung im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO anzusehen. 23 24 - 16 - (d) Anderes folgt nicht aus der Begründung zum Regierungsentwurf des MoMiG (BT-Drucks. 16/6140) und der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages (BT-Drucks. 16/9737). Die Entscheidung, ob eine Forderung dem Rangrücktritt nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF unterfällt, sollte durch den Verzicht auf das Merkmal "kapitalersetzend" künftig wesentlich einfacher und rechtssicherer zu treffen sein (BT-Drucks. 16/6140, S. 56 linke Spalte). Soweit den Materialien zugleich der Wille des Ge- setzgebers zu entnehmen ist, den darlehensgewährenden Gesellschafter ge- genüber der früheren Rechtslage nicht erheblich schlechter zu stellen (BT- Drucks. 16/6140, S. 56 rechte Spalte), folgt hieraus nichts anderes. Den Mate- rialien ist insoweit eine Abwägung der Interessen der Gläubiger und der Gesell- schafter zu entnehmen. Durch das Gesetz ist einerseits die Haftung der Gesell- schafter in der Insolvenz der Gesellschaft im letzten Jahr vor Insolvenzantrag- stellung verschärft worden, indem der Nachrang aller Gesellschafterforderun- gen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF) angeordnet wird und durch § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nF alle Rückzahlungen an die Gesellschafter innerhalb der Jahresfrist ei- ner Anfechtung des Insolvenzverwalters der Gesellschaft unterliegen. Ander- seits wird die Haftung des Gesellschafters auch verringert, weil nach neuem Recht Auszahlungen, die außerhalb der Anfechtungsfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO erfolgen, nicht mehr gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG aF analog erstattet wer- den müssen. Schließlich ist durch die Einfügung von § 135 Abs. 3 Satz 1 InsO nF der Anspruch des Insolvenzverwalters der Gesellschaft gegen den Gesell- schafter auf unentgeltliche Nutzung eines überlassenen Wirtschaftsgutes entfal- len (vgl. BGH, Beschluss vom 30. April 2015 - IX ZR 196/13, WM 2015, 1119 Rn. 7 f). Danach fordert der Hinweis in der Gesetzesbegründung auf die Ergeb- nisneutralität der Neuregelung keine Ausdehnung der Anfechtbarkeit. 25 - 17 - bb) Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 30 Anh. Rn. 123 unter Hinweis auf Ulmer/Habersack, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 30 Rn. 106 und Michalski/Dahl, GmbHG, 2. Aufl., Anh. II §§ 32a, 32b aF Rn. 30 f, welche diese Ansicht aller- dings nicht vertreten, vgl. hierzu Ulmer/Habersack, aaO Rn. 18), lässt sich aus dem Gesetz auch keine Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen des Gesellschaf- ters ableiten, die dieser innerhalb des Zeitraumes von einem Jahr vor dem Er- öffnungsantrag der Gesellschaft gewährt hat. Dem Anfechtungsrecht des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, das der Ergänzung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO dient, lässt sich keine gesetzliche Vermutung dafür entnehmen, dass sich die Gesellschaft im Jahr vor Antragstellung zumindest im Stadium der drohenden Zahlungsunfä- higkeit befunden hätte (vgl. Ulmer/Habersack, aaO, Anh. § 30 Rn. 18 mwN). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum früheren Recht wurde der Eigenkapitalersatzcharakter der Gesellschafterhilfe für den Zeitpunkt der Leistung unwiderleglich vermutet, wenn im letzten Jahr vor Anbringung des In- solvenzantrags oder dem nach § 6 AnfG gleichstehenden Zeitpunkt von der Gesellschaft eine Leistung auf ein Gesellschafterdarlehen erbracht worden war, das zuvor eigenkapitalersetzenden Charakter hatte. Damit war dem Gesell- schafter der Nachweis abgeschnitten, dass im Zahlungszeitpunkt eine Krise nicht mehr bestanden habe (BGH, Urteil vom 26. März 1984 - II ZR 14/84, BGHZ 90, 370, 381; vom 30. Januar 2006 - II ZR 357/03, ZIP 2006, 466 Rn. 6 ff, vgl. auch BT-Drucks. 16/6140, S. 42 linke Spalte). Der Gesetzgeber des MoMiG hat entsprechende Vorschläge, eine solche Vermutung gesetzlich zu regeln, nicht aufgegriffen (vgl. Hömme, Die Kapitalerhaltung nach dem Mo- MiG unter besonderer Berücksichtigung des Cash Poolings, S. 226 f mwN). Soweit die Gesetzesbegründung auf den Umstand abhebt, dass Rückzahlun- gen auf Gesellschafterdarlehen überhaupt erst ein Jahr vor und in der Insolvenz 26 - 18 - kritisch würden (BT-Drucks. 16/6140, S. 42 rechte Spalte), bezieht sich dies erkennbar auf eine Rückgewähr von Mitteln an den Gesellschafter, die der Ge- sellschaft bereits zur Verfügung stehen, nicht aber auf die Zuführung neuer Ge- sellschafterleistungen. Im Rahmen der Regelung des Nachrangs in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wollte der Gesetzgeber aus Vereinfachungsgründen Auszahlungen an Gesellschafter in einer typischerweise kritischen Zeitspanne einem konse- quenten Anfechtungsregime unterwerfen (BT-Drucks. 16/6140, S. 26 rechte Spalte). Um solche geht es hier nicht. Kayser Lohmann Pape Möhring Schoppmeyer Vorinstanzen: LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 23.05.2011 - 13 O 6967/08 - OLG Nürnberg, Entscheidung vom 28.07.2014 - 14 U 1248/11 -