1 StR 231/16

Keine Anstiftung bei bereits fest entschlossenen Lieferanten; Bestellungen als Beihilfe, Verfall zu prüfen • Anstiftung setzt Bestimmen zur konkret-individualisierten Tat voraus; Bestellungen an sich genügen nicht, wenn die Lieferanten bereits fest entschlossen waren (omnimodo facturus). • Ein bereits bestehender Tatentschluss der Lieferanten schließt Anstiftung aus, kann aber durch Bestärkung als Beihilfe gewertet werden. • Fehlt in den Urteilsgründen die Erörterung des Verfalls des Wertersatzes (§§73,73a StGB) trotz Anhaltspunkten, liegt ein Ermessensdefizit vor und die Sache ist insoweit zurückzuverweisen. Die Angeklagten H. und J. organisierten wiederholte grenzüberschreitende Transporte von Marihuana aus Tschechien nach Deutschland. R. trat als Abnehmer auf und bestellte jeweils konkrete Mengen; T. und Z. fungierten als Fahrer und erhielten für jeden transportierten Kilogramm 150 Euro. Insgesamt fanden elf Transportfahrten statt; in acht Fällen war T. Fahrer, in drei Fällen Z. Drei Transporte wurden vor Übergabe durch den Zoll entdeckt. Alle Angeklten gestanden die ihnen zur Last gelegten Taten. Das Landgericht verurteilte T. und Z. wegen bandenmäßiger Einfuhr und Beihilfe zum Handeltreiben, R. wegen Anstiftung zur Einfuhr und Handeltreiben; gegen R. wurde zudem Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. • Revisionen der T. und Z. bleiben in materieller Hinsicht ohne Erfolg; Beweiswürdigung und Strafzumessung sind nicht rechtsfehlerhaft anzusehen. • Bei R. ist der Schuldspruch der Anstiftung zur Einfuhr in elf Fällen rechtsfehlerhaft, weil die Feststellungen nicht tragen, dass er H. und J. jeweils zur konkreten Einfuhr bestimmt hat. • Die Bandenmitglieder waren nach den Feststellungen bereits fest entschlossen, die vereinbarten Einfuhren durchzuführen; daher konnten einzelne Bestellungen des R. auf die Entschlussbildung nicht mehr einwirken (omnimodo facturus). • Die Bestellungen des R. konnten hingegen als psychische Bestärkung gelten und damit Beihilfe zur Einfuhr begründen; Mittäterschaft scheidet mangels Tatherrschaft des R. am Transport aus. • Daher änderte der Senat den Schuldspruch bei R. auf Handeltreiben in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zur Einfuhr (§§30 Abs.1 Nr.4,29a Abs.1 Nr.2 BtMG, §§26,52 StGB relevant). • Die Änderung des Schuldspruchs entzieht dem Strafausspruch gegenüber R. die Grundlage; die Sache ist zur neuen Strafzumessung an das Landgericht zurückzuverweisen. Die angeordnete Unterbringung nach §64 StGB bleibt unberührt. • Die Revision der Staatsanwaltschaft hatte teilweise Erfolg: Das Urteil ist aufzuheben, soweit die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes (§§73,73a StGB) gegenüber R. und Z. unterblieben ist. Das Landgericht hat die Frage des Verfalls nicht ausreichend erörtert und sein Ermessen nach §73c Abs.1 StGB nicht ausgeübt, obwohl Feststellungen zum Erlangten vorliegen. • Insbesondere hat Z. aus den Taten Entlohnungen erhalten, sodass die Voraussetzungen bzw. ein Absehen nach §73c geprüft werden müssen; auch bei R. ergeben sich aus den Feststellungen erhebliche Erlöse, sodass eine Ermessensentscheidung erforderlich ist. • Die Kostenentscheidung über die Revisionen der T. und Z. trifft das Revisionsgericht; über die übrigen Kosten entscheidet das zurückverwiesene Tatgericht. Der Senat änderte den Schuldspruch gegen R. dahin ab, dass er in elf Fällen wegen unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr in nicht geringer Menge, schuldig ist; der Strafausspruch gegen R. wurde aufgehoben und zur neuen Entscheidung über die Strafzumessung an das Landgericht zurückverwiesen. Die Revisionen der Angeklagten T. und Z. wurden verworfen; ihre Verurteilungen halten materiellrechtlich stand. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft hatten teilweise Erfolg: Das Urteil ist insoweit aufzuheben, als gegen R. und Z. die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes unterblieben ist; auch hier ist die Sache zur erneuten Entscheidung über den Wertersatz an das Landgericht zurückzuverweisen. Die angeordnete Unterbringung des R. in einer Entziehungsanstalt bleibt bestehen. Die Kostenentscheidung über die Revisionen der T. und Z. obliegt dem Revisionsgericht, über die übrigen Kosten das neue Tatgericht.