1 StR 227/17

ECLI:DE:BGH:2017:200617B1STR227.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 227/17 vom 20. Juni 2017 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über 21 Jahren an eine Person unter 18 Jahren u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts - zu Ziffer 3 auf dessen Antrag - am 20. Juni 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Karlsruhe - auswärtige Strafkammer Pforzheim - vom 13. Januar 2017 mit den zugehörigen Feststellungen aufge- hoben a) soweit der Angeklagte im Fall III.1. der Urteilsgründe verur- teilt wurde, b) im Gesamtstrafenausspruch, c) im Ausspruch über den Verfall von Wertersatz. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als unbe- gründet verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über 21 Jahren an eine Person unter 18 Jahren in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln 1 - 3 - in nicht geringer Menge, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäu- bungsmitteln und wegen unerlaubten Besitzes einer halbautomatischen Kurz- waffe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verur- teilt. Weiter wurde der Verfall von Wertersatz in Höhe von 2.200 Euro angeord- net. Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des An- geklagten. Sein Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es aus den Gründen der Antrags- schrift des Generalbundesanwalts vom 22. Mai 2017 unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Verurteilung des Angeklagten im Fall III.1. der Urteilsgründe hat keinen Bestand, weil die Strafkammer den Wirkstoffgehalt des abgegebenen Betäubungsmittels nicht rechtsfehlerfrei festgestellt hat. Es unterliegt durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Landge- richt den Wirkstoffgehalt des sichergestellten Betäubungsmittels mit 5 % THC geschätzt hat (UA S. 11). Wegen der Bedeutung der Wirkstoffmenge für eine sachgerechte, schuldangemessene Festsetzung der Strafen im Betäubungsmit- telstrafrecht kann auf eine nach den Umständen des Falles mögliche genaue Feststellung des Wirkstoffgehalts nicht verzichtet werden (BGH, Beschluss vom 14. Juni 1996 - 3 StR 233/96, NStZ 1996, 498 mwN). Da nach den Feststellun- gen des Landgerichts bei einer Kontrolle des Abnehmers des Angeklagten Ma- rihuana aufgefunden wurde (UA S. 11), wäre ohne weiteres eine exakte Fest- stellung des Wirkstoffgehalts durch das Gutachten einer Untersuchungsstelle möglich gewesen. Anhaltspunkte dafür, dass das sichergestellte Marihuana für 2 3 4 - 4 - eine Untersuchung nicht mehr zur Verfügung gestanden haben könnte, beste- hen nicht. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Verurteilung in diesem Fall auf dem aufgezeigten Rechtsfehler beruht. Da das Landgericht nur von einem relativ geringen Überschreiten der nicht geringen Menge ausgegangen ist, er- scheint es nicht ausgeschlossen, dass eine exakte Feststellung des Wirkstoff- gehalts zu einer geringeren Wirkstoffmenge und damit auch zu einem anderen Schuldspruch des Angeklagten sowie niedrigeren Freiheitsstrafen geführt hätte. 2. Die Aufhebung der Verurteilung in Bezug auf Fall III.1. der Urteils- gründe bedingt auch die Aufhebung der vom Landgericht gebildeten Gesamt- freiheitsstrafe. 3. Auch die Entscheidung über die Anordnung des Verfalls von Werter- satz zu Fall III.1. der Urteilsgründe kann schon auf Grund des Wegfalls der Verurteilung keinen Bestand haben. Die Entscheidung begegnet aber auch deshalb durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil das Landgericht den Re- gelungsgehalt des § 73c StGB nicht bedacht hat. Diese Vorschrift ist auf Grund der nach Artikel 2 Ziffer 2 des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Ver- mögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I 2017, 872, 878) geltenden Übergangsvorschrift des Art. 316h EGStGB für das vorliegende Verfahren in der bisherigen Fassung auch weiter anwendbar. Die Härtevorschrift des § 73c Satz 1 StGB bildet im Einzelfall das notwendige Korrektiv zum Bruttoprinzip und eröffnet dem Tatrichter die Möglichkeit, nach pflichtgemäßem Ermessen ganz oder teilweise vom Verfall abzusehen (vgl. nur BGH, Beschluss vom 14. Januar 2016 - 1 StR 615/15, NStZ-RR 2016, 108 mwN). Ob dieses Ermessen rechts- fehlerfrei ausgeübt wurde, vermag der Senat jedoch nicht zu beurteilen, da sich den Urteilsgründen keinerlei Ausführungen dazu entnehmen lassen. Angesichts 5 6 7 - 5 - der vom Landgericht festgestellten Schulden des Angeklagten (UA S. 4) kann eine Anwendung der Härtevorschrift auch nicht ausgeschlossen werden. 4. Die zu Grunde liegenden Feststellungen zu Fall III.1. der Urteilsgründe und zum Verfall von Wertersatz werden mit aufgehoben, weil diese auf einer rechtsfehlerhaften Beweiswürdigung getroffen wurden. Graf Jäger Radtke Fischer Bär 8