1 StR 670/16

ECLI:DE:BGH:2017:240617B1STR670.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 670/16 vom 24. Juni 2017 in der Strafsache gegen wegen gewerbs- und bandenmäßigen Einschleusens von Ausländern - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 24. Juni 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Weiden i. d. OPf. vom 4. Juli 2016 aufgehoben a) soweit der Angeklagte im Fall 5 der Urteilsgründe verurteilt worden ist und b) im Gesamtstrafausspruch. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu erneuter Ver- handlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsmittels – an eine andere Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. 3. Seine weitergehende Revision wird als unbegründet verwor- fen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmä- ßigen Einschleusens von Ausländern in 16 tatmehrheitlichen Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der An- geklagte mit seiner auf die Sachrüge und auf Verfahrensrügen gestützten Revi- sion. Sein Rechtsmittel hat nur in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg. 1 - 3 - 1. Während die Angriffe auf den Schuldspruch in 15 Fällen aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift dargelegten Gründen versagen, hält der Schuldspruch im Fall 5 der Urteilsgründe der sachlich-rechtlichen Überprüfung nicht stand. Ausweislich der getroffenen Feststellungen war der Angeklagte daran beteiligt, Schleusungsfahrten für Ausländer von Budapest nach Deutschland zu organisieren. Für den Fall 5 ist festgestellt, dass zwei Männer und eine Frau nach P. gebracht worden sind. Näheres zur Staatsangehörigkeit bzw. Herkunft dieser Personen oder zur Existenz von Aufenthaltstiteln oder Pässen wird nicht mitgeteilt. Damit ist nicht belegt, dass diese Personen entgegen § 14 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 i.V.m. § 3 Abs. 1 oder § 4 AufenthG eingereist sind und damit § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG verwirklicht haben, was aber Voraussetzung für die Strafbarkeit des Angeklagten gemäß § 97 Abs. 2, § 96 Abs. 1 AufenthG ist. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe lässt sich eine hinrei- chend sichere Grundlage für die entgegen § 14 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 i.V.m. § 3 Abs. 1 oder § 4 AufenthG erfolgte Einreise der beförderten Personen ebenfalls nicht entnehmen. Die beweiswürdigenden Erwägungen befassen sich näher mit der Herkunft der geschleusten Personen nur für die anderen Fälle. Soweit pau- schal für alle Fälle ausgeführt worden ist, dass die Personen den Erstaufnah- meeinrichtungen zugeführt worden seien und keine Rückmeldung erfolgt sei, dass sie einreise- oder aufenthaltsberechtigt seien, stellt dies keine ausrei- chende Grundlage dar. Dies gilt schon deswegen, weil allein bei Fall 5 keine Kontrolle erfolgt ist und es sich somit nicht erschließt, dass die transportierten Personen aufgegriffen, keine erforderlichen Papiere bei sich hatten und in Auf- nahmeeinrichtungen gebracht worden sind. Die – ohnehin für sich genommen – 2 3 4 - 4 - wenig aussagekräftige Einschätzung „einzelner Fahrer“, dass es sich bei den transportierten Personen um „Nicht-Europäer“ gehandelt habe, ist nicht ersicht- lich auf Fall 5 bezogen. Auch aus der mitgeteilten, im Rahmen einer Verständi- gung abgegebenen geständigen Einlassung der nichtrevidierenden Mitange- klagten ergeben sich keine belastbaren Anhaltspunkte zur Beurteilung der aus- länderrechtlichen Situation der beförderten Personen. Diese hat zwar über ih- ren Verteidiger die Vorwürfe umfassend eingeräumt, ergänzend hat sie Anga- ben über die grundsätzliche Arbeitsaufteilung gemacht und angegeben, an ein- zelne Fahrten und deren Ziele keine Erinnerung zu haben. Aufgrund welcher Erkenntnisse sich die Strafkammer vor diesem Hintergrund die Überzeugung verschafft hat, dass diese nicht kontrollierte Fahrt tatsächlich eine unerlaubte Einreise der beförderten Personen darstellte und diese wie festgestellt durchge- führt worden ist, erschließt sich nicht. 2. Der Wegfall der Einzelstrafe führt zur Aufhebung der Gesamtstrafe. Das neu zuständige Tatgericht wird bei der Zumessung der neuen Gesamtstra- fe auch das Gesamtstrafübel in den Blick zu nehmen haben, das der Angeklag- te durch die drohende Vollstreckung in Ungarn zu erwarten hat. Hätte es sich bei dieser Verurteilung um eine deutsche Verurteilung gehandelt, wäre eine Einbeziehung nach § 55 StGB möglich gewesen. Dass dies bei einer ausländi- schen Verurteilung nicht in Betracht kommt und auch ein Härteausgleich nicht gewährt werden soll, da kein Gerichtsstand in Deutschland gegeben gewesen wäre (BGH, Urteil vom 10. Juni 2009 – 2 StR 386/08, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 16; krit. Esser, StV 2010, 266; van Gemmeren, JR 210, 130, 132), hindert die Berücksichtigung eines Gesamtstrafübels als allgemei- nen strafzumessungsrelevanten Aspekt nicht (BGH, Beschluss vom 26. Januar 2011 – 5 StR 569/10, StV 2011, 589 f.; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 5 - 5 - 24. Januar 2017 – 1 StR 651/16 und vom 27. Januar 2009 – 4 ARs 2/09, NStZ- RR 2009, 200). 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