1 StR 329/17

ECLI:DE:BGH:2017:070917B1STR329.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 329/17 vom 7. September 2017 in der Strafsache gegen wegen besonders schweren Raubes u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts – zu 3. auf dessen Antrag – am 7. Sep- tember 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Nürnberg-Fürth vom 3. März 2017 aufgehoben a) im Fall C. I. der Urteilsgründe mit den zugehörigen Fest- stellungen, b) im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall C. II. der Urteilsgründe und c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere – allgemeine – Strafkammer des Land- gerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schweren Rau- bes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung sowie wegen Verabredung zum besonders schweren Raub zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. 1 - 3 - Die hiergegen gerichtete und auf die Verletzung formellen und materiel- len Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Auf die – die Verurteilung im Fall C. I. der Urteilsgründe betreffenden – Verfahrensrügen kommt es nicht an. I. Der Schuldspruch im Fall C. I. der Urteilsgründe hält rechtlicher Nachprü- fung nicht stand. Die der Verurteilung des Angeklagten zugrunde liegende Be- weiswürdigung weist Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts betrat der Angeklagte un- maskiert und ausgerüstet mit einem Pfefferspray am 31. März 2016 gegen 16.50 Uhr das Geschäft „A. “ des Zeugen K. in N. . In dem Geschäft war seit ca. 16.00 Uhr auch der gesondert Verfolgte B. an- wesend. Der Angeklagte ließ sich eine Armbanduhr der Marke Br. im Wert von 2.750 € zeigen und legte sich diese selbst an sein Handgelenk, um sie zu betrachten. Daraufhin sprühte er dem Zeugen K. , der sich kurzzeitig von ihm abgewandt hatte, Pfefferspray in das Gesicht, nahm die Uhr an sich, verließ den Laden und rannte anschließend weg. Drei weitere Uhren der Marke H. im Gesamtwert von 17.000 €, die den Kindern des Zeugen K. gehören und sich zur Reparatur im Geschäft befanden, nahm entweder der Angeklagte oder der gesondert Verfolgte B. , der gemeinschaftlich mit dem Angeklag- ten handelte, an sich. Der Zeuge K. erlitt durch den Einsatz des Pfeffer- sprays erhebliche Schmerzen in den Augen sowie Reizungen der Bindehäute. 2 3 4 - 4 - 2. Das Landgericht geht von einer Täterschaft des Angeklagten, der die Tat bestritten hat, aus. Es stützt seine Überzeugung im Wesentlichen auf die Angaben einer Vertrauensperson, die diese gegenüber dem Zeugen KHK L. gemacht hat. Der Zeuge KHK L. hat erklärt, eine von ihm ge- führte Vertrauensperson habe am 28. April 2016 berichtet, sie habe gehört, dass der Angeklagte das Uhrengeschäft am 13. April 2016 überfallen habe, nachdem ein Mittäter bereits vorher das Geschäft betreten habe. Dieselbe Ver- trauensperson habe zudem später telefonisch mitgeteilt, dass der Angeklagte plane, am 8. Mai 2016 die S. -Tankstelle in Er. zu überfallen, was sich als zutreffend erwiesen habe (Fall C. II. der Urteilsgründe). Das Landgericht hat die Angaben der Vertrauensperson aufgrund weiterer Indizien als bestätigt an- gesehen, unter anderem, weil der Angeklagte und der gesondert Verfolgte B. sich kennen und am Tattag in Kontakt standen, und weil der Angeklag- te sich in dem Hotel, in dem der gesondert Verfolgte B. ein Zimmer gemie- tet hatte, spätestens ab 17.30 Uhr aufhielt. Das Landgericht sieht einen weite- ren Beleg für die Täterschaft des Angeklagten in dessen Chatverkehr am Tat- tag, der „inhaltlich unproblematisch mit der Tat in Zusammenhang zu bringen“ sei und auch zeitlich zu der Tat passe. Zudem sei ein Tatmotiv in bestehenden Schulden des Angeklagten gegenüber dem Zeugen Sh. zu sehen. Ein wei- teres Indiz sieht die Kammer in dem Umstand, dass der Angeklagte am Tag nach der Tat einen Screenshot des Fahndungsaufrufs der Polizei zu dieser Tat auf seinem Mobiltelefon gespeichert hat. 3. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters (§ 261 StPO). Ihm ob- liegt es, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein, es genügt, dass sie möglich sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 – 4 StR 420/14, NStZ-RR 2015, 148 mwN). Das Revisionsgericht hat die tatrichterliche 5 6 - 5 - Beweiswürdigung selbst dann hinzunehmen, wenn eine andere Beurteilung nä- her gelegen hätte oder überzeugender gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2015 – 5 StR 521/14, NStZ-RR 2015, 178, 179). Die revisionsgericht- liche Prüfung erstreckt sich allein darauf, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unter- laufen sind. Dies ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweis- würdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 1. Februar 2017 – 2 StR 78/16, NStZ-RR 2017, 183 [insoweit nicht abgedruckt] und vom 13. Juli 2016 – 1 StR 94/16, juris Rn. 9). Insbesondere sind die Bewei- se erschöpfend zu würdigen. Dabei ist der Tatrichter gehalten, sich mit den von ihm festgestellten Tatsachen unter allen für die Entscheidung wesentlichen Ge- sichtspunkten auseinanderzusetzen, wenn sie geeignet sind, das Beweisergeb- nis zu beeinflussen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 – 4 StR 420/14, NStZ-RR 2015, 148 mwN). Aus den Urteilsgründen muss sich außerdem erge- ben, dass der Tatrichter die einzelnen Beweisergebnisse nicht nur isoliert ge- wertet, sondern in eine umfassende Gesamtwürdigung eingestellt hat (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 2. Februar 2017 – 4 StR 423/16, NStZ-RR 2017, 223). 4. Nach diesem Maßstab begegnet die Beweiswürdigung des Land- gerichts durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Beweiserwägungen sind lückenhaft, da das Landgericht sich nicht mit den von ihm festgestellten Tatsa- chen unter allen für die Entscheidung wesentlichen Gesichtspunkten auseinan- dergesetzt hat. Zudem hat es die erhobenen Beweise nicht erschöpfend ge- würdigt und die einzelnen Beweisergebnisse nicht in eine umfassende Gesamt- abwägung eingestellt. Dabei kann dahinstehen, ob die vom Landgericht gegen- übergestellten Gesichtspunkte, die für und gegen die Annahme der Täterschaft des Angeklagten sprechen, schon die Anforderungen an eine Gesamtwürdi- 7 - 6 - gung erfüllen, weil das übergreifende wertende Element nicht erkennbar ist. Jedenfalls wäre eine solche Gesamtwürdigung lückenhaft. a) Das Landgericht ist im Ansatz hinsichtlich der mittelbar eingeführten Angaben der Vertrauensperson zwar zutreffend von einem lediglich einge- schränkten Beweiswert ausgegangen und hat gesehen, dass die Bekundungen äußerst sorgfältig und zurückhaltend zu würdigen sind und durch andere ge- wichtige Beweisanzeichen außerhalb der Aussage bestätigt werden müssen (BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2009 – 2 BvR 547/08, NJW 2010, 925, 926 Rn. 14 f.; BGH, Urteil vom 25. Juli 2000 – 1 StR 169/00, BGHSt 46, 93, 106; Beschluss vom 29. November 2006 – 1 StR 493/06, BGHSt 51, 150, 155 je- weils mwN; Sander in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 261 Rn. 83a f.; KK- StPO/Ott, 7. Aufl., § 261 Rn. 29a). Es hat diese Beweisanzeichen jedoch nicht unter allen für die Entscheidung wesentlichen Gesichtspunkten erschöpfend gewürdigt. b) Dies gilt zunächst für den Chatverkehr des Angeklagten am Tattag. Die tatrichterlichen Beweiserwägungen sind diesbezüglich lückenhaft, da die Strafkammer sich im Hinblick auf den Chatverkehr zum Kleidungswechsel, den sie als wesentliches Indiz für die Täterschaft des Angeklagten ansieht, nicht mit den von der Beschreibung des Zeugen PHM G. abweichenden Angaben des Zeugen K. zur Bekleidung des Täters auseinandergesetzt hat. Die Straf- kammer hat den im Chatverkehr geäußerten Wunsch des Angeklagten, ihm andere Kleidung in das – auch von dem gesondert Verfolgten B. bewohn- te – Hotel zu bringen, vor dem Hintergrund der Beobachtung des PHM G. , der Täter habe ein grelles, neonfarbenes Oberteil getragen, als naheliegend gewertet (UA S. 19). Demgegenüber hat der Zeuge K. die Kleidung des Täters als dunkel (schwarz oder blau) beschrieben (UA S. 12). Die Strafkammer 8 9 - 7 - erörtert diesen Widerspruch in der Beschreibung der Kleidung durch die beiden Zeugen nicht. Dasselbe gilt hinsichtlich der weiteren (Hilfs-)Erwägung der Strafkammer in Bezug auf die Plausibilität der zuvor beschriebenen Bitte des Angeklagten im Chat, wenn auf die Angabe der Zeugin Kö. , einer unbeteiligten Passantin, gegenüber der Polizei zur Kleidung des Täters („rot-weiß karierte[s] Hemd“) abgestellt werde (UA S. 19). Insoweit kommt hinzu, dass die Zeugin diese An- gabe in der Hauptverhandlung nicht mehr bestätigt hat, sondern – was die Strafkammer an dieser Stelle ebenfalls nicht weiter erörtert – sich nicht mehr erinnern konnte (UA S. 12). Die Strafkammer würdigt auch einen weiteren Chat vom Tattag unvoll- ständig, indem sie hinsichtlich des Inhalts „Ich kann nicht nach Hause … Polizei sucht mich -.- … Ja scheiße gemacht haha … Ich kann net heim brauch Cash -.-“ (…) „Hab voll Bein schmerzen … Hatte miese schlägerei“ lediglich ausführt, dass der Angeklagte weder namentlich von der Polizei gesucht worden sei, noch eine Schlägerei polizeilich bekannt geworden sei (UA S. 19 f.). Eine Be- wertung dieses Chats dahingehend, ob und inwiefern sich daraus Schlüsse für oder gegen die Annahme einer Täterschaft des Angeklagten ergeben, unter- bleibt hingegen vollständig. Dies hätte vor dem Hintergrund, dass der Angeklag- te lediglich über die Beteiligung an einer Schlägerei, nicht aber über einen Raub schreibt, aber nahegelegen. Ungewürdigt bleibt auch der weitere Chat, in dem der Zeuge P. an den Angeklagten schreibt „Nicht mehr lange bis die deine Tür aufbrechen ich kann Dir nicht mehr helfen und für die ganze abzieherei mrk kassier ich kein Stich“ (UA S. 19). Die Strafkammer teilt insoweit nicht mit, welche Schlüsse sie 10 11 12 - 8 - hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Tat und der Täterschaft des Ange- klagten daraus zieht. Schließlich trägt der zeitliche Ablauf des Chatverkehrs des Angeklagten am Tattag (ab 13.20 Uhr) nicht die Wertung der Strafkammer, dass der Ange- klagte sein Mobiltelefon über den gesamten Tag kaum aus der Hand legte, es jedoch ausgerechnet im Tatzeitraum nicht bediente (UA S. 20), wenn er sein Mobiltelefon – neben der Zeit von 16:30:06 Uhr bis 17:24:41 Uhr – insgesamt etwa vier weitere Stunden nicht genutzt hat. c) Die Strafkammer schließt zudem nicht aus, dass ein Raub zum Nach- teil des K. nicht vorgelegen haben könnte. Insoweit hätte sich das Land- gericht – auch in der gebotenen Gesamtwürdigung – damit auseinandersetzen müssen, dass die Aufzeichnungsfunktion der Videokamera nicht funktionierte (UA S. 21) und die Tür zum Ladengeschäft, die normalerweise von innen ver- schlossen ist, im Hinblick auf die Anwesenheit von mehreren Personen geöffnet worden und nach deren Verlassen des Geschäfts nicht wieder verschlossen worden war (UA S. 5). Unter diesem Gesichtspunkt wäre weiter zu erörtern ge- wesen, dass der Zeuge K. den gesondert Verfolgten B. , der seiner- seits in Kontakt mit dem Angeklagten stand, kannte (UA S. 16, 22), sowie, dass der Zeuge K. den Täter nicht identifizieren konnte (UA S. 9), vielmehr eine sehr unspezifische Täterbeschreibung abgegeben hat, die auf viele Män- ner zutrifft und hinsichtlich eines besonders auffälligen Details (grelles Oberteil) nicht mit der Beschreibung des unbeteiligten Zeugen PHM G. übereinstimmt. Insoweit wäre überdies weiter in den Blick zu nehmen gewesen, dass der Zeu- ge K. sich darauf berufen hat, ein schlechtes Personengedächtnis zu ha- ben (UA S. 12) und sich in der Hauptverhandlung bei der Frage nach einem möglichen Wiedererkennen des Angeklagten nur kurz und unmotiviert umgese- 13 14 - 9 - hen hat (UA S. 12). In diesem Zusammenhang ist auch von Bedeutung und wä- re zu erörtern gewesen, dass der Zeuge K. nach seinen Angaben – unterstellt der Angeklagte wäre der Täter – trotz Hantierens mit Händen und Armen beim Anlegen der Uhr vor dem Zeugen die Tätowierungen an den Un- terarmen nicht wahrgenommen hat. Schließlich hätte es auch der Erörterung des nicht alltäglichen Umstandes bedurft, dass die Uhren der drei Kinder des Zeugen K. gleichzeitig zur Reparatur im Geschäft waren. d) Die Beweiswürdigung erweist sich im Übrigen auch deshalb als lü- ckenhaft, da es das Landgericht versäumt, die Angaben des zunächst als Zeu- gen vernommenen gesondert verfolgten B. gegenüber dem Zeugen KOK R. im Zusammenhang wiederzugeben und zu würdigen. Dessen Angaben hat die Strafkammer lediglich punktuell dahingehend erörtert, ob die Bekundun- gen der Tatschilderung der Vertrauensperson entgegenstehen (UA S. 23 f.). Eine umfassende Darstellung und Würdigung der Angaben des B. wäre aber auch erforderlich gewesen, um diese in Beziehung zu den Angaben des Zeugen K. zu setzen. e) Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf der fehlerhaf- ten Beweiswürdigung beruht. Die Sache bedarf daher im Hinblick auf Fall C. I. der Urteilsgründe neuer Verhandlung und Entscheidung. Der neue Tatrichter wird sich dabei um die Vernehmung der Vertrauensperson als unmittelbarem Zeugen zu bemühen haben (vgl. BGH, Großer Senat, Beschluss vom 17. Ok- tober 1983 – GSSt 1/83, BGHSt 32, 115, 125 f.; Urteil vom 16. April 1985 – 5 StR 718/84, BGHSt 33, 178, 180; Beschluss vom 3. November 1987 – 5 StR 579/87, BGHSt 35, 82, 85 und Urteil vom 31. März 1989 – 2 StR 706/88, BGHSt 36, 159, 161; Becker in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 67 mwN). 15 16 - 10 - II. Die auf die Sachrüge veranlasste Überprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch im Fall C. II. der Urteilsgründe wegen Verabredung zum beson- ders schweren Raub keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erge- ben. Allerdings kann der Ausspruch über die insoweit verhängte Einzelfreiheits- strafe von drei Jahren keinen Bestand haben, weil sich die Begründung zur Strafrahmenwahl als rechtsfehlerhaft erweist. Das Landgericht hat der Strafzumessung den gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Regelstrafrahmen des § 250 Abs. 2 StGB zu- grunde gelegt. Das Vorliegen eines minder schweren Falles im Sinne des § 250 Abs. 3 StGB hat die Strafkammer verneint. Zur Begründung hat sie im Rahmen einer Gesamtbetrachtung für und gegen den Angeklagten sprechende Aspekte einbezogen, unter anderem das von Schuldeinsicht und Reue getragene Ge- ständnis des Angeklagten und sein Einverständnis mit der Einziehung von Tat- mitteln einerseits sowie tatbezogene Umstände, wie die Entwicklung des Tat- plans durch den Angeklagten, das Scheitern der Tatausführung allein wegen einer Polizeikontrolle und die Vorahndungen des Angeklagten andererseits. Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Sieht das Gesetz einen besonderen Strafrahmen für minder schwere Fäl- le vor und ist – wie hier gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB – auch ein gesetzlich vertypter Milderungsgrund gegeben, muss bei der Strafrahmenwahl im Rahmen einer Gesamtwürdigung zunächst geprüft werden, ob die allgemei- nen Milderungsgründe die Annahme eines minder schweren Falles tragen. Ist nach einer Abwägung aller allgemeinen Strafzumessungsumstände das Vorlie- gen eines minder schweren Falles abzulehnen, so sind zusätzlich die den ge- 17 18 19 - 11 - setzlich vertypten Strafmilderungsgrund verwirklichenden Umstände in die ge- botene Gesamtabwägung einzubeziehen. Erst wenn der Tatrichter die Anwen- dung des milderen Strafrahmens danach weiterhin nicht für gerechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten Milderungsgrundes gemilderten Regelstrafrahmen zugrun- de legen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 7. März 2017 – 2 StR 567/16, juris Rn. 6 und vom 13. Oktober 2016 – 3 StR 248/16, juris Rn. 5, je- weils mwN). Daran fehlt es hier. Die Strafkammer hat nicht geprüft, ob ein minder schwerer Fall anzunehmen ist, weil bei dem Angeklagten der gesetzlich vertyp- te Strafmilderungsgrund nach § 30 Abs. 1 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB vorliegt. Über den Strafausspruch im Fall C. II. der Urteilsgründe ist daher neu zu befinden. Die ihm zugrunde liegenden Feststellungen sind rechtsfehlerfrei ge- troffen worden und können bestehen bleiben. Hierzu nicht in Widerspruch ste- hende ergänzende Feststellungen sind zulässig. III. Die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall C. I. der Urteilsgründe und des Strafausspruchs im Fall C. II. der Urteilsgründe entzieht dem Gesamtstrafen- ausspruch die Grundlage. 20 21 22 - 12 - Da sich die Strafsache nur noch gegen einen Erwachsenen richtet, ist die Zuständigkeit der Jugendkammer nicht mehr gegeben. Raum Bellay RinBGH Dr. Fischer befin- det sich im Urlaub und ist an der Unterschriftsleistung gehindert. Raum Bär Hohoff 23