5 StR 613/17

ECLI:DE:BGH:2018:090118B5STR613.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 613/17 vom 9. Januar 2018 in der Strafsache gegen wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 9. Januar 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Berlin vom 28. August 2017 a) im Fall II.3 der Urteilsgründe eingestellt; insoweit fallen die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten erwach- senen notwendigen Auslagen der Staatskasse zur Last, b) im Schuldspruch dahin geändert, dass die Verurteilung wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmit- teln entfällt, c) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit von der Anordnung der Unterbringung in der Entzie- hungsanstalt abgesehen worden ist. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Handel- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwanzig Fällen sowie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwölf Fällen und wegen Besit- zes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handel- treiben mit Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Ferner hat es eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die auf die Sachrüge gestützte Revision ist teilweise begründet. 1. Mit der Verurteilung des Angeklagten im Fall II.3 hat das Landgericht nicht ausschließbar gegen das Verbot der Doppelbestrafung (Art. 103 Abs. 3 GG) verstoßen. Die Feststellungen zum Ankauf von Haschisch und Kokain für den Weiterverkauf in den Fällen II.1 und 2 in Verbindung mit den Feststellungen zur Sicherstellung derartiger Betäubungsmittel im Fall II.3 legen nahe, dass die aufgefundenen Drogen aus dem Bestand des Haschischs und Kokains der Fäl- le II.1 und 2 stammen. Dies zugrundegelegt, ist das Geschehen im Fall II.3 schon als Handeltreiben mit Betäubungsmitten in nicht geringer Menge abgeur- teilt, weswegen es nicht abermals, hier als Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, geahndet werden darf. Der Senat schließt aus, dass noch Feststellungen ge- troffen werden können, die eine anderweitige Bewertung rechtfertigen. Infolge- dessen war das Verfahren hinsichtlich dieses Falls einzustellen und der Schuldspruch abzuändern. 2. Die Einstellung des Verfahrens bedingt den Fortfall der Einzelfreiheits- strafe von neun Monaten. Gleichwohl kann der Gesamtstrafausspruch bestehen bleiben. Der Senat kann ausschließen, dass die Strafkammer angesichts der 1 2 3 - 4 - Vielzahl und Höhe der verbleibenden Einzelstrafen auf eine mildere Gesamt- strafe erkannt hätte. 3. Die Nichtanordnung der Maßregel der Unterbringung in einer Entzie- hungsanstalt gemäß § 64 StGB hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen des Landgerichts konsumierte der mittellose, einschlägig vorbestrafte Angeklagte schon seit etwa dem 14. Lebensjahr eine Vielzahl unterschiedlicher Betäubungsmittel. Im Alter von 28 Jahren begann er mit dem regelmäßigen Kokainkonsum, gelegentlich unterbrochen durch die Einnahme von Amphetamin. Vor seiner Festnahme, an die sich nach Haftver- schonung eine kurzzeitige Entgiftung anschloss, nahm er jeden Tag bis zu ei- nem Gramm Kokain zu sich. Darüber hinaus rauchte er insbesondere im Tat- zeitraum täglich bis zu acht Gramm Cannabis. Dem für den Handel bestimmten Cannabis entnahm der Angeklagte Teilmengen für den Eigenkonsum. Ausgehend hiervon begegnet es durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht das Vorliegen eines Hangs gemäß § 64 StGB verneint hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 22. Mai 2017 – 1 StR 163/17) ist für die Annahme eines Hangs eine eingewurzelte, auf psychische Disposition zurückgehende oder durch Übung erworbene Neigung ausreichend, immer wieder Rauschmittel im Über- maß zu konsumieren. Bereits die vom psychiatrischen Sachverständigen auf der Grundlage der vorgenannten Feststellungen diagnostizierte Abhängigkeits- erkrankung von Cannabis drängt zu der Annahme, dass der Angeklagte eine solche Neigung hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. April 2016 – 3 StR 566/15 Rn. 6; vom 10. November 2015 – 1 StR 482/15 Rn. 14). Angesichts dessen hät- te das Merkmal des Hangs nicht allein mit der nicht näher begründeten Erwä- gung abgelehnt werden dürfen, der Drogenkonsum „spiegele lediglich seine 4 5 6 - 5 - unstete Lebensführung mit einem unstrukturierten Freizeitverhalten“ (UA S. 24), sondern hätte eingehender Prüfung bedurft. Da auch die weiteren Voraussetzungen der Unterbringung des therapie- willigen Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gegeben sein können, bedarf die Sache insoweit – unter abermaliger Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246a Abs. 1 Sätze 1 und 2 StPO) – neuer Verhandlung und Entscheidung. Mutzbauer Sander Schneider Dölp RiBGH Prof. Dr. König ist infolge Sonderurlaubs ortsabwesend und daher an der Unterschrifts- leistung gehindert. Mutzbauer 7