ECLI:DE:BGH:2018:280218BXIIZB634.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 634/17 vom 28. Februar 2018 in der Betreuungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG §§ 44, 70 Abs. 1 Lässt das Beschwerdegericht analog § 44 FamFG auf eine Gegenvorstellung hin die Rechtsbeschwerde nachträglich zu, ohne festzustellen, dass seine ur- sprüngliche Entscheidung, die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen, objektiv willkürlich gewesen wäre oder den Instanzenzug unzumutbar und in sachlich nicht zu rechtfertigender Weise verkürzt hätte, ist die Zulassungsentscheidung verfahrensfehlerhaft ergangen und bindet das Rechtsbeschwerdegericht nicht (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 5. Juli 2017 - XII ZB 509/15 - FamRZ 2017, 1608 sowie BGH Urteil vom 4. März 2011 - V ZR 123/10 - NJW 2011, 1516). BGH, Beschluss vom 28. Februar 2018 - XII ZB 634/17 - LG Aurich AG Aurich - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Februar 2018 durch den Vorsitzenden Richter Dose, die Richter Schilling, Dr. Günter und Dr. Botur und die Richterin Dr. Krüger beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 7. Zivilkammer des Landgerichts Aurich vom 28. Juli 2017 wird auf Kosten des weiteren Beteiligten zu 1 verworfen. Beschwerdewert: 142 € Gründe: I. Die Staatskasse (Beteiligte zu 1) und der Betreuer (Beteiligter zu 2) strei- ten über den Stundensatz der zu bewilligenden Betreuervergütung. Der Beteiligte zu 2 ist als Berufsbetreuer des Betroffenen bestellt. Er verfügt über abgeschlossene Ausbildungen als Koch (stellvertretender Küchen- chef mit Ausbildereignung) und als Arbeitspädagoge. Das Amtsgericht hatte ihm im August 1999 in anderweitigen Betreuungsverfahren einen Stundensatz von 60 DM als Vergütung zuerkannt, weil er über eine andere, einer Hoch- schulausbildung vergleichbare abgeschlossene Ausbildung verfüge. In der Fol- gezeit wurden die Vergütungen für den Beteiligten zu 2 durchgehend auf der Grundlage eines Stundensatzes von 60 DM und ab 1. Juli 2005 von 44 € fest- gesetzt. 1 2 - 3 - Vorliegend hat der Betreuer beantragt, seine Vergütung für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. März 2017 bei einem Stundensatz von 44 € und einem Aufwand von 13,5 Stunden auf 594 € festzusetzen, während die Staatskasse einen Stundensatz von 33,50 € für angemessen erachtet hat. Das Amtsgericht hat die Vergütung antragsgemäß festgesetzt. Die dagegen gerichtete Be- schwerde der Staatskasse hat das Landgericht zurückgewiesen, wobei es die Rechtsbeschwerde ausdrücklich nicht zugelassen hat. Erst auf die Gegenvor- stellung der Staatskasse hat es der Entscheidung eine weitere Begründung hinzugefügt und die Rechtsbeschwerde zugelassen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Staatskasse den Ansatz eines Stundensatzes von nur 33,50 € wei- ter. II. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 74 Abs. 1 FamFG zu verwerfen, weil sie mangels wirksamer Zulassung nach § 70 Abs. 1 FamFG nicht statthaft ist. 1. Das Landgericht hat zur Begründung der nachträglichen Zulassung der Rechtsbeschwerde ausgeführt, dass es nach nochmaliger umfassender Prüfung seiner Entscheidung die Voraussetzungen der Zulassung der Rechts- beschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache für gegeben erachte. Eine Abweichung von dem seinerzeit zugesprochenen Vergütungssatz komme nicht nur wegen des entstandenen Vertrauensschutzes nicht in Be- tracht, sondern scheide auch im Hinblick auf die Rechtskraft der Entscheidung über den Vergütungssatz aus dem Jahr 1999 aus. Daher werfe die Entschei- dung klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfragen auf, die über den konkreten Einzelfall hinaus in einer Vielzahl von Fällen auftreten könnten, so 3 4 5 - 4 - dass ein abstraktes Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwick- lung und Handhabung des Rechts bestehe. 2. Die Rechtsbeschwerde ist vom Landgericht nicht wirksam zugelassen worden. a) Allerdings ist das Rechtsbeschwerdegericht gemäß § 70 Abs. 2 Satz 2 FamFG an die Zulassung auch dann gebunden, wenn die seitens des Beschwerdegerichts für maßgeblich erachteten Zulassungsgründe aus Sicht des Rechtsbeschwerdegerichts nicht vorliegen. Durfte die Zulassung dagegen verfahrensrechtlich überhaupt nicht ausgesprochen werden, ist sie unwirksam (vgl. Senatsbeschluss vom 4. August 2004 - XII ZA 6/04 - FamRZ 2004, 1633 f.). Dies gilt auch für eine verfahrensrechtlich nicht vorgesehene nachträg- liche Zulassungsentscheidung, wenn das Beschwerdegericht - wie hier - seine bewusste Entscheidung, die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen, aufgrund einer Gegenvorstellung ändert, ohne eine Verletzung von Verfahrensgrundrech- ten des Beschwerdeführers durch die willkürliche Nichtzulassung festzustellen (Senatsbeschluss vom 5. Juli 2017 - XII ZB 509/15 - FamRZ 2017, 1608 Rn. 13). b) Zwar kann ein Beschluss, in den eine Zulassung der Rechtsbe- schwerde versehentlich nicht aufgenommen wurde, wegen offenbarer Unrich- tigkeit nach § 42 FamFG berichtigt werden, wenn sich aus den Umständen auch für Dritte eindeutig ergibt, dass die Rechtsbeschwerde schon im ursprüng- lichen Beschluss zugelassen werden sollte (Senatsbeschluss vom 5. Juli 2017 - XII ZB 509/15 - FamRZ 2017, 1608 Rn. 14). Unabhängig davon kann das Be- schwerdegericht die Rechtsbeschwerde nachträglich auf eine Anhörungsrüge hin für das Rechtsbeschwerdegericht bindend zulassen, wenn bei der vorange- gangenen Entscheidung, die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen, ein Verstoß 6 7 8 - 5 - gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör vorgelegen hat (vgl. BGH Urteile vom 16. September 2014 - VI ZR 55/14 - NJW-RR 2014, 1470 Rn. 7 ff.; vom 1. Dezember 2011 - IX ZR 70/10 - NJW-RR 2012, 306 Rn. 7 f. und vom 4. März 2011 - V ZR 123/10 - NJW 2011, 1516 Rn. 6 f., alle zu § 321 a ZPO). Die un- terbliebene Zulassung der Rechtsbeschwerde kann für sich genommen den Anspruch auf rechtliches Gehör aber nicht verletzen, es sei denn, auf die Zu- lassungsentscheidung bezogener Vortrag der Beteiligten wurde verfahrensfeh- lerhaft übergangen (vgl. BVerfG NJW-RR 2008, 75, 76; BGH Urteil vom 4. März 2011 - V ZR 123/10 - NJW 2011, 1516 Rn. 6). Die Zulassung der Rechtsbe- schwerde auf eine Gegenvorstellung in analoger Anwendung des § 321 a ZPO setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH Urteile vom 16. September 2014 - VI ZR 55/14 - NJW-RR 2014, 1470 Rn. 12 und vom 4. März 2011 - V ZR 123/10 - NJW 2011, 1516 Rn. 9 f., jeweils mwN) jedenfalls voraus, dass die Zulassung zuvor willkürlich unterblieben ist (vgl. BVerfGE 101, 331, 359 f. = FamRZ 2000, 345, 350) oder eine unzumutbare, sachlich nicht mehr zu rechtfertigende Verkürzung des Instanzenzugs (vgl. BVerfG FamRZ 2010, 1235, 1236 mwN) vorliegt. Denn sowohl der aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG hergeleitete Anspruch des Beschwerdeführers auf den gesetzlichen Richter als auch das Recht auf die Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 iVm Art. 20 Abs. 3 GG) schützen nicht vor jeder fehlerhaften Anwendung der Verfahrensordnung. Erst recht ist die Gegenvorstellung nicht auf eine Kontrolle der Entscheidung in der Sache gerichtet, wenn keine Verletzung von Verfah- rensgrundrechten vorliegt (vgl. BGHZ 150,133, 136 = NJW 2002, 1577 und Be- schluss vom 15. Februar 2006 - IV ZB 57/04 - FamRZ 2006, 695, 696). c) Unter Anwendung dieser Grundsätze hat das Landgericht die Rechts- beschwerde nachträglich verfahrensfehlerhaft zugelassen. 9 - 6 - Eine Ergänzung des (ersten) Beschlusses nach § 43 FamFG schei- det schon deswegen aus, weil das Landgericht die Rechtsbeschwerde aus- drücklich nicht zugelassen hat (vgl. auch Senatsbeschluss vom 9. Juli 2014 - XII ZB 7/14 - FamRZ 2014, 1620 Rn. 12). Auch eine Berichtigung gemäß § 42 FamFG kommt nicht in Betracht, nachdem in den Gründen ausgeführt wurde, einer Zulassung der Rechtsbeschwerde bedürfe es wegen der Einzelfallbezo- genheit des Vertrauensschutzes nicht. Eine Anhörungsrüge nach § 44 FamFG liegt schon deswegen nicht vor, weil der Beschwerdeführer selbst nicht behaup- tet, in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden zu sein. Auch auf die Gegenvorstellung konnte das Landgericht die Zulassung der Rechtsbe- schwerde nicht in analoger Anwendung des § 44 FamFG aussprechen. Der Beschluss über die nachträgliche Zulassung der Rechtsbeschwerde lässt nicht erkennen, dass das Landgericht eine Verletzung von Verfahrensgrundrechten des Beschwerdeführers geprüft und angenommen hat, dass seine ursprüngli- che Entscheidung, die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen, objektiv willkürlich gewesen wäre oder den Instanzenzug unzumutbar und in sachlich nicht zu rechtfertigender Weise verkürzt hätte. Die Ausführungen beschränken sich da- rauf, das Landgericht habe die Gegenvorstellung zum Anlass genommen, die angefochtene Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht noch ein- mal umfassend zu prüfen, und erachte die Voraussetzungen der Zulassung der Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nun- mehr für gegeben. 3. Die Rechtsbeschwerde ist damit schon mangels wirksamer Zulassung unzulässig. Mithin kommt es nicht darauf an, dass das Landgericht sowohl in dem Ausgangsbeschluss die Rechtsprechung des Senats zum Vertrauensschutz einer früher fehlerhaften Festsetzung der Betreuervergütung (Senatsbeschluss 10 11 12 - 7 - vom 6. November 2013 - XII ZB 86/13 - FamRZ 2014, 113 Rn. 14, 23) als auch in dem ergänzenden Beschluss die Rechtskraft einer früheren Festsetzung der Betreuervergütung (vgl. Senatsbeschluss vom 6. Juli 2016 - XII ZB 439/14 - FamRZ 2016, 1759 Rn. 11 ff.) verkannt hat. Dose Schilling Günter Botur Krüger Vorinstanzen: AG Aurich, Entscheidung vom 12.06.2017 - 16a XVII 328/06 - LG Aurich, Entscheidung vom 28.07.2017 - 7 T 226/17 -

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