ECLI:DE:BGH:2018:030718UIIZR452.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 452/17 Verkündet am: 17. Juli 2018 Ginter Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Verkündungsdatum berich- tigt aufgrund Schreibfehler- berichtigung vom 8. August 2018 auf 3. Juli 2018. Stoll Amtsinspektorin in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG § 46 Nr. 5 Zum Abschluss, zur Änderung und Beendigung des Dienstvertrags eines Ge- schäftsführers einer GmbH ist bei Fehlen abweichender Satzungsbestimmun- gen die Gesellschafterversammlung zuständig. Eine Änderung des Dienstver- trags eines abberufenen Geschäftsführers fällt erst dann unter die Geschäfts- führungs- und Vertretungsbefugnis des (neuen) Geschäftsführers, wenn sich das ursprüngliche Geschäftsführerdienstverhältnis nach der Abberufung in ein gewöhnliches Anstellungsverhältnis umgewandelt hat. BGH, Urteil vom 3. Juli 2018 - II ZR 452/17 - OLG Dresden LG Leipzig - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. Juli 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Drescher und die Richter Wöstmann, Born, Dr. Bernau und V. Sander für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 8. Dezember 2016 aufge- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger sowie die Rechtsanwälte Dr. N. und Dr. K. gründe- ten 2011 die N. Rechtsanwälte GbR mit Anteilen zu je 1/3 (nachfolgend N. -GbR). Anfang 2014 gründete die N. -GbR die beklag- te GmbH, deren Alleingesellschafterin sie ist. Geschäftsführer der Beklagten war bis zu seiner Abberufung am 31. Oktober 2014 der Kläger. Die Beklagte übernahm planmäßig das Geschäft der N. -GbR, das Betreiben einer ge- meinsamen Rechtsanwaltssozietät, und schloss mit deren Gesellschaftern An- stellungsverträge ab. Im Dienstvertrag des Klägers vom 1. August 2014 heißt es in § 1 Abs. 1: "Die Zuständigkeit des Dienstnehmers umfasst den anwaltli- chen und den kaufmännischen Bereich der Geschäftsführung." Nach § 3 des 1 - 3 - Dienstvertrags hatte die Beklagte dem Kläger eine monatliche Vergütung in Höhe von 5.000 € brutto nebst Zuschüssen zur Krankenversicherung und zum anwaltlichen Versorgungswerk zu zahlen. Die Beklagte zahlte dem Kläger ab Mai 2015 keine Vergütung mehr. Der Kläger mahnte am 25. Juni 2015 sein Entgelt aus dem Dienstvertrag für die Monate Mai und Juni 2015 an. Daraufhin kündigte die Beklagte am selben Tag den Dienstvertrag des Klägers zum 31. Juli 2015, verbunden mit einer soforti- gen Freistellung und einem Hausverbot. Der Kläger erklärte nach erneuter er- folgloser Mahnung seiner ausstehenden Vergütung mit Schreiben vom 10. Juli 2015 seinerseits die fristlose Kündigung seines Dienstvertrags. Mit seiner Klage hat der Kläger die Zahlung der aus dem Dienstvertrag geschuldeten Vergütung für die Zeit vom 1. Mai bis zum 9. Juli 2015 als Gehalt und für die Zeit vom 10. Juli 2015 bis zum 31. August 2015 als Schadensersatz sowie die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis mit der fristlosen Kündigung vom 10. Juli 2015 beendet worden ist. Das Landgericht hat unter Abweisung der weitergehenden Klage dem Kläger die begehrten Zahlungen bis zum 9. Juli 2015 zu- und die beantragte Feststellung ausgesprochen. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen und auf die Berufung des Klägers, der seinen Feststellungsantrag nicht aufrechterhalten hat, das landgerichtliche Ur- teil abgeändert und der Zahlungsklage in vollem Umfang stattgegeben. Dage- gen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Beklag- ten. 2 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des ange- fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge- richt. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Die von der Beklagten behauptete Abrede, wonach die beiden anderen Gesellschafter der N. -GbR am 23. März 2015 und/oder am 4. Mai 2015 mit dem Kläger die Einstellung seiner Vergütungszahlung vereinbart hätten, sei nicht schlüssig vorgetragen. Die Beklagte habe als GmbH bei der Abänderung des Dienstvertrags des Klägers wirksam nur durch ihren Geschäftsführer vertre- ten werden können, nicht aber durch die einzelnen Gesellschafter ihrer Allein- gesellschafterin, der N. -GbR. Der Geschäftsführer der Beklagten, Dr. L. , habe jedoch nach seiner Erklärung in der Berufungsverhandlung an den Be- sprechungen der drei GbR-Gesellschafter nicht teilgenommen, sondern sei le- diglich anschließend von dem Ergebnis informiert worden. Dem Kläger stehe auch für die Zeit nach Zugang der von ihm erklärten fristlosen Kündigung vom 10. Juli 2015 unabhängig von deren Wirksamkeit ein Zahlungsanspruch zu. Im Falle der Unwirksamkeit seiner Kündigung habe das Dienstverhältnis bis zum 31. August 2015 fortbestanden. Im Falle ihrer Wirksamkeit sei die fristlose Kün- digung durch ein vorheriges vertragswidriges Verhalten der Beklagten veran- lasst worden, so dass diese zum Schadensersatz in Höhe der entgangenen Vergütung verpflichtet sei. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung im ent- scheidenden Punkt nicht stand. 5 6 7 8 - 5 - Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Vor- trag der Beklagten zu der Änderung des Dienstvertrags des Klägers über seine Vergütung nicht schlüssig sei, weil die Beklagte dabei nur durch ihren Ge- schäftsführer vertreten werden könne. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass für den Abschluss der behaupteten Vereinbarung mit dem Kläger die Gesell- schafterversammlung der Beklagten zuständig gewesen wäre. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das zum Ab- schluss, zur Änderung und Beendigung des Dienstvertrags eines Geschäftsfüh- rers allein befugte Organ einer GmbH bei Fehlen abweichender Satzungsbe- stimmungen die Gesellschafterversammlung (sog. Annexkompetenz zu § 46 Nr. 5 GmbHG; BGH, Urteil vom 25. März 1991 - II ZR 169/90, ZIP 1991, 580, 582; Urteil vom 27. März 1995 - II ZR 140/93, ZIP 1995, 643 f.; Urteil vom 8. Dezember 1997 - II ZR 236/96, ZIP 1998, 332, 333; Beschluss vom 26. November 2007 - II ZR 161/06, ZIP 2008, 117 Rn. 3). Der Grund für diese Annexkompetenz der Gesellschafterversammlung für Änderungen des Anstel- lungsvertrags des Geschäftsführers liegt darin, dass derartige Änderungen ge- eignet sind, in erheblicher Weise die Entscheidungen der Gesellschafter über seine Organstellung zu beeinflussen (BGH, Urteil vom 25. März 1991 - II ZR 169/90, ZIP 1991, 580, 582) und durch diese Kompetenzzuweisung auch der Gefahr kollegialer Rücksichtnahme durch den (aktuellen) Geschäftsführer begegnet werden soll (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1997 - II ZR 236/96, ZIP 1998, 332, 333). Die von der Beklagten behauptete Vereinbarung ist auf eine Änderung der im Geschäftsführerdienstvertrag des Klägers vom 1. August 2014 enthaltenen Vergütungsregelung gerichtet. Entgegen der Revisionserwiderung hat es auf die Kompetenz der Ge- sellschafterversammlung keinen Einfluss, dass der Kläger bereits zum 31. Oktober 2014 als Geschäftsführer der Beklagten abberufen worden ist. Für die Kompetenz der Gesellschafterversammlung sowohl für die Begründung 9 10 11 - 6 - oder Beendigung des Organverhältnisses als auch des Anstellungsverhältnis- ses des Geschäftsführers kommt es nicht auf einen engen zeitlichen und sach- lichen Zusammenhang zwischen Bestellung und Anstellung bzw. Abberufung und Kündigung oder Änderung an (BGH, Urteil vom 27. März 1995 - II ZR 140/93, ZIP 1995, 643, 644). Eine Änderung des Dienstvertrags des ab- berufenen Geschäftsführers fällt erst dann unter die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis des (neuen) Geschäftsführers, wenn sich das ursprüngli- che Geschäftsführerdienstverhältnis nach der Abberufung in ein gewöhnliches Anstellungsverhältnis umgewandelt hat (BGH, Urteil vom 13. Februar 1984 - II ZR 2/83, WM 1984, 532, 533 f.; Urteil vom 27. März 1995 - II ZR 140/93, ZIP 1995, 643, 644 f.). Dann nämlich besteht nicht die Gefahr, dass der die Kündi- gung aussprechende Geschäftsführer die Entscheidungskompetenz der Gesell- schafterversammlung einengen oder unterlaufen könnte. Allein die bis zu der behaupteten Vereinbarung am 23. März 2015 und/oder 4. Mai 2015 verstrichene Zeit seit der Abberufung des Klägers führt nicht zu einer Umwandlung in ein gewöhnliches Anstellungsverhältnis. Eine Umwandlung des Geschäftsführerdienstvertrags nach der Abberufung des Klä- gers als Geschäftsführer zum 31. Oktober 2014 in ein gewöhnliches Anstel- lungsverhältnis ist weder vom Berufungsgericht festgestellt noch ist vorgetragen worden, wodurch der Dienstvertrag umgewandelt worden sein soll. Entgegen der Revisionserwiderung ist der Vertrag vom 1. August 2014 auch nicht von vorneherein als gewöhnlicher Anstellungsvertrag abgeschlossen worden, son- dern umfasste nach § 1 Abs. 1 ausdrücklich die Geschäftsführertätigkeit. III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit in der wieder- eröffneten Berufungsinstanz die noch erforderlichen Feststellungen zu der von der Beklagten behaupteten Vereinbarung der drei Gesellschafter-Gesellschafter am 23. März 2015 und/oder 4. Mai 2015 getroffen werden können. 12 13 - 7 - Es kommt zum einen in Betracht, dass die behauptete Vereinbarung der drei Gesellschafter der N. -GbR über die Änderung des Dienstvertrags des Klägers gleichzeitig als Beschluss der N. -GbR als Alleingesellschafterin der Beklagten und damit des für die Abänderung des Dienstvertrags des Klägers zuständigen Organs der Beklagten zu bewerten ist. Falls die Vereinbarung nicht als Beschluss der N. -GbR als Alleinge- sellschafterin der Beklagten zu bewerten ist, kommt in Betracht, dass sich die Beklagte gemäß § 328 Abs. 1 BGB auf sie berufen kann. Wie der Senat bereits entschieden hat, kann die Gesellschaft gemäß § 328 Abs. 1 BGB als Dritte aus einer Vereinbarung ihrer Gesellschafter eigene Rechte herleiten und auf ihrer Grundlage Ansprüche eines an der Vereinbarung beteiligten Gesellschafters abwehren (vgl. BGH, Beschluss vom 15. März 2010 - II ZR 4/09, ZIP 2010, 1541 Rn. 8). Das gilt auch, wenn die Vereinbarung nicht die Gesellschafter der Gesellschaft, sondern die Gesellschafter ihrer Alleingesellschafterin getroffen haben. Drescher Wöstmann Born Bernau V. Sander Vorinstanzen: LG Leipzig, Entscheidung vom 20.04.2016 - 7 O 3044/15 - OLG Dresden, Entscheidung vom 08.12.2016 - 8 U 631/16 - 14 15 BUNDESGERICHTSHOF Karlsruhe, den 8. August 2018 II. Zivilsenat Geschäftsstelle II ZR 452/17 (Bitte bei allen Schreiben angeben) Schreibfehlerberichtigung In dem Rechtstreit wird der Verkündungsvermerk im Urteil vom 3. Juli 2018 aufgrund einer offenbaren Unrichtigkeit dahingehend berichtigt, dass das Verkündungsdatum anstatt „17. Juli 2018“ richtig „3. Juli 2018“ lauten muss. Bundesgerichtshof Geschäftsstelle des II. Zivilsenats Ginter, Justizangestellte

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