NotZ (Brfg) 2/18

ECLI:DE:BGH:2018:230718BNOTZ.BRFG.2.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS NotZ(Brfg) 2/18 vom 23. Juli 2018 in der verwaltungsrechtlichen Notarsache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BNotO § 6 Abs. 3 Satz 1 Zur Berücksichtigung längerer Anwaltstätigkeit im Rahmen der Auswahl unter mehreren Bewerbern für das Amt des Notars. BGH, Beschluss vom 23. Juli 2018 - NotZ(Brfg) 2/18 - KG Berlin wegen Besetzung einer Notarstelle - 2 - Der Senat für Notarsachen des Bundesgerichtshofes hat am 23. Juli 2018 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Wöstmann, die Richterin von Pentz, die Notare Müller-Eising und Dr. Frank beschlossen: Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Se- nats für Notarsachen des Kammergerichts vom 10. Januar 2018 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Zulassungsverfahrens mit Aus- nahme der dem Beigeladenen entstandenen Kosten zu tragen; dieser trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst. Der Streitwert wird auf 50.000 € festgesetzt. Gründe: Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. Ein Zulas- sungsgrund ist nicht gegeben. Entgegen der Auffassung der Klägerin bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 111d Satz 2 BNotO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 111d Satz 2 BNotO). 1 - 3 - 1. Das Kammergericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Es hat zutref- fend angenommen, dass der Klägerin kein Anspruch darauf zusteht, dass die Beklagte über die Besetzung der letzten Notarstelle der im Amtsblatt für Berlin vom 26. September 2008 ausgeschriebenen Notarstellen mit der Rangnum- mer 28 neu entscheidet. Die Auswahlentscheidung des Beklagten erweist sich als rechtsfehlerfrei. Sie liegt im Rahmen des dem Beklagten bei der Bewerber- auswahl gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 und 2 BNotO zustehenden Beurteilungsspiel- raums. a) Maßstab für die Auswahl unter mehreren geeigneten Bewerbern für das Amt des Notars ist gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 BNotO die persönliche und fachliche Eignung unter Berücksichtigung der die juristische Ausbildung ab- schließenden Staatsprüfung und der bei der Vorbereitung auf den Notarberuf gezeigten Leistungen. Die Kriterien der persönlichen und fachlichen Eignung enthalten unbestimmte Rechtsbegriffe, die in ihrem Regelungsbereich eine Er- messensentscheidung der Bestellungsbehörde ausschließen. Das Gericht hat die Auswahlentscheidung daher auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Das bedeutet indessen nicht, dass es seine eigene Beurteilung an die Stelle derje- nigen der Behörde zu setzen hätte. Die Rechtskontrolle hat vielmehr den Cha- rakter der Auswahlentscheidung als Akt wertender Erkenntnis zu beachten. Diese ist vom Gericht nicht zu wiederholen, sondern nur darauf zu überprüfen, ob ihr ein zutreffendes Verständnis des gesetzlichen Auswahlmaßstabes zu- grunde liegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe beachtet, sachwidrige Erwägun- gen ausgeschlossen sind und der zu beurteilende Tatbestand verfahrensfehler- frei festgestellt wurde (Senatsbeschluss vom 13. Dezember 1993 - NotZ 56/92, BGHZ 124, 327, 330 f.; vom 14. März 2005 - NotZ 27/04, ZNotP 2005, 434, ju- ris Rn. 15). 2 3 - 4 - b) Derartige Rechtsfehler sind nicht gegeben. Wie das Kammergericht zutreffend ausgeführt hat, lag es noch innerhalb des dem Beklagten zustehen- den Beurteilungsspielraums, die durch die erreichten Punktezahlen vorgegebe- ne Reihenfolge der Bewerber (169,15 Punkte für den Beigeladenen und 156,39 Punkte für die Klägerin) in der wertenden Gesamtschau trotz des Ungleichge- wichts zwischen theoretischen und praktisch erworbenen Fähigkeiten des Bei- geladenen nicht zugunsten der Klägerin zu ändern. Der Beklagte hat das Defizit des Beigeladenen in der praktischen Vorbereitung gesehen und bei der ab- schließenden Gesamtschau berücksichtigt; er ist unter Abwägung sämtlicher Umstände zu dem rechtlich nicht zu beanstandenden Ergebnis gekommen, dass das beim Beigeladenen gegebene Ungleichgewicht zwischen theoreti- scher und praktischer Fortbildung eine Überwindung der Differenz von 12,76 Punkten nicht rechtfertigt. aa) Entgegen der Auffassung der Klägerin bestehen keine durchgreifen- den rechtlichen Bedenken dagegen, dass der Beklagte die praktische Vorberei- tung auf das Notaramt durch den Beigeladenen in der abschließenden Gesamt- schau nicht als "Totalausfall" angesehen hat. Der Beigeladene hat eine Notar- vertretung in der Zeit vom 20. Oktober bis 10. November 2008 wahrgenommen und eine Beurkundung vorgenommen. Hierfür hat er - was die Klägerin nicht angreift - gemäß Ziffer 2 d) aa) der Ausschreibungsbedingungen 0,4 Punkte erhalten. Wie der Beklagte erkannt und bei der wertenden Gesamtschau in den Blick genommen hat, hat sich der Beigeladene damit nur in geringem Maße praktisch für das Notaramt vorbereitet. Der Beklagte war aber nicht verpflichtet, diesen Vorbereitungsteil als "Totalausfall" zu bewerten und hieraus ein Abwei- chen von der Punktereihenfolge abzuleiten. Wie sowohl der Beklage in seinem Besetzungsvermerk als auch das Kammergericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt haben, ist es zur Gewährleistung eines möglichst gleich- 4 5 - 5 - mäßigen Verwaltungshandelns unerlässlich, ein Abweichen von der Punkterei- henfolge auf gravierende Ausnahmefälle zu beschränken (Senatsbeschluss vom 23. Juli 2012 - NotZ(Brfg) 18/11, juris Rn. 12). Ein solcher ist im Streitfall nicht gegeben. Der Beklagte hat unter zulässiger Ausschöpfung seines Beurtei- lungsspielraums darauf abgestellt, dass der Beigeladene seinen erheblichen Punktevorsprung nicht nur durch Teilnahme an einer höheren Zahl von Fortbil- dungsveranstaltungen, sondern auch durch sein deutlich besseres zweites Staatsexamen (9,35 Punkte gegenüber 5,89 Punkte bei der Klägerin) und seine längere Tätigkeit als Rechtsanwalt (20 Jahre gegenüber 11 Jahren im Zeitpunkt des Ablaufs der Bewerbungsfrist) erreicht hat (vgl. Senatsbeschluss vom 24. Juli 2006 - NotZ 3/06, Rn. 17; BVerfG, Beschluss vom 12. Juli 2005 - 1 BvR 972/04, juris Rn. 30). Entgegen der Auffassung der Klägerin war der Beklagte nicht verpflich- tet, sich im Rahmen der abschließenden Gesamtschau mit dem Inhalt des vom Beigeladenen bearbeiteten Urkundsgeschäfts auseinanderzusetzen, um dann ggf. mit dem Argument der Schwere und der Argumentationstiefe einen "Total- ausfall" ablehnen zu können. Nach den Ausschreibungsbedingungen ist die Vergabe der Punkte an festgelegte Kriterien geknüpft. Dabei wird nicht nach dem Schweregrad der einzelnen Beurkundungen differenziert. Dementspre- chend ist auch auf Seiten der Klägerin, der für 78 Urkundsgeschäfte 22,40 Punkte und für ihre Tätigkeit als Notarvertreterin 2,04 Sonderpunkte gutge- schrieben wurden, der Schweregrad der von ihr erbrachten Leistungen nicht hinterfragt worden. bb) Dadurch dass der Beklagte die in das Punktesystem aufgenomme- nen Kriterien und sonst eingeflossenen Gesichtspunkte darauf überprüft hat, ob sie im vorliegenden Fall angemessen gewichtet sind, hat er entgegen der Auf- 6 7 - 6 - fassung der Klägerin auch keine unzulässige Doppelbewertung einzelner Krite- rien vorgenommen. Die von Verfassung wegen zu fordernde Kontrolle des punktmäßigen Ergebnisses geht vielmehr von eben diesem aus; sie ist allein darauf gerichtet, dass den die Eignung zum Notar indizierenden Kriterien in ei- ner "wertenden Gesamtschau" das im Einzelfall für angemessene - im Punkte- system noch nicht ausgeschöpfte - Gewicht zukommt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 14. April 2008 - NotZ 102/07, juris Rn. 17; vom 19. September 2007 - NotZ 76/07, juris Rn. 13). Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass der Beklagte in der abschließenden Gesamtschau das bessere Ergebnis des Bei- geladenen im zweiten Staatsexamen und die längere Dauer der anwaltlichen Tätigkeit des Beigeladenen als relevante Gründe dafür angesehen hat, trotz des auf Seiten des Beigeladenen bestehenden Ungleichgewichts zwischen the- oretischer und praktischer Fortbildung nicht von der Punktereihenfolge abzu- weichen. Soweit die Klägerin geltend macht, die vom Beigeladenen übernommene Aufgabe als Leiter der Landesfachkommission in "public private Partnership und Privatisierung" verdeutliche, dass er überwiegend in wirtschaftsrechtlichen Be- zügen zum Kommunal- und Staatsrecht und nicht im notarnahen Bereich tätig gewesen sei, übersieht sie, dass es vorliegend nicht um die Vergabe von Son- derpunkten für Tätigkeiten, die in besonderer Weise für das Notaramt qualifizie- ren, sondern um die Prüfung geht, ob die in das Punktesystem aufgenomme- nen Kriterien und sonst eingeflossenen Gesichtspunkte im vorliegenden Einzel- fall angemessen gewichtet sind (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 19. September 2007 - NotZ 76/07, juris Rn. 10). Darüber hinaus schließt die Klägerin in unzu- lässiger Weise von einer Nebentätigkeit, deren Umfang der Beigeladene mit 0,5 bis 1 Stunde pro Woche nebst ca. 2-stündigen Sitzungen alle 6 bis 8 Wochen angegeben hatte, auf den Inhalt der gesamten anwaltlichen Tätigkeit. Als 8 - 7 - Schwerpunkt seiner anwaltlichen Tätigkeit hatte der Beigeladene die notarna- hen Gebiete des Handels- und Gesellschaftsrechts sowie des Erbrechts ange- geben. Abgesehen davon ist bei der notwendigen generalisierenden Betrach- tungsweise grundsätzlich davon auszugehen, dass eine Anwaltskanzlei mit ei- nem durchschnittlichen Tätigkeitsprofil regelmäßig in gewissem Umfang Vor- gänge zu bearbeiten hat, die nähere Bezüge zu notariellen Aufgaben aufweisen (Senatsurteil vom 23. Juli 2012 - NotZ(Brfg) 7/11, Rn. 14, juris). Entgegen der Auffassung der Klägerin hat das Kammergericht die länge- re anwaltliche Tätigkeit des Beigeladenen auch nicht in unzulässiger Weise so- wohl bei der Frage, ob von einem "Totalausfall" auszugehen ist, als auch im Zusammenhang mit der Ermittlung der relevanten Punktzahlen berücksichtigt. Eine solche Doppelverwertung ist nicht erfolgt. Das Kammergericht hat die Fra- ge eines "Totalausfalls" in der praktischen Vorbereitung unter Ziffer II 2 b) aa) abgehandelt. Die Dauer der anwaltlichen Tätigkeiten hat es dabei nicht als Ar- gument dafür herangezogen, um den Totalausfall "zu verneinen". cc) Die Berücksichtigung der längeren Anwaltstätigkeit des Beigeladenen im Rahmen der abschließenden Gesamtschau führt auch nicht zu einer unzu- lässigen Altersdiskriminierung der Klägerin. In die abschließende Gesamtschau ist zugunsten des Beigeladenen nicht sein Alter, sondern seine aufgrund länge- rer Berufsausübung erlangte größere Erfahrung eingeflossen. Höheres Alter ist nicht zwangsläufig mit größerer Berufserfahrung verbunden. Bei dem Umfang der anwaltlichen Berufserfahrung handelt es sich um einen auswahlrelevanten Gesichtspunkt, wie sich bereits aus dem im Streitfall noch anwendbaren § 6 Abs. 3 Satz 3 BNotO in der bis 30. April 2011 geltenden Fassung ergibt. Nach dieser Bestimmung ist die Dauer der Zeit, in der der Be- werber um ein Amt als Anwaltsnotar hauptberuflich als Rechtsanwalt tätig war, 9 10 11 - 8 - bei der Auswahl unter mehreren geeigneten Bewerbern angemessen zu be- rücksichtigen. Dies entspricht auch der gefestigten Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteil vom 23. Juli 2012 - NotZ(Brfg) 7/11 - juris Rn. 14; Senatsbe- schluss vom 14. April 2008 - NotZ 100/07, juris Rn. 18, 29; zur Berücksichti- gung von Berufserfahrung auch EuGH, Urteil vom 14. März 2018 - C-482/16, NJW 2018, 1805 Rn. 32, 36, 39 - Stollwitzer gegen Österreich). c) Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung ergeben sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht daraus, dass ihr für die von ihr absolvierten Fachanwaltslehrgänge im Handels-, Gesellschafts- und Erbrecht keine Sonderpunkte gutgeschrieben worden sind. aa) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats darf die Justizver- waltung die fachliche Eignung eines Bewerbers um das Amt des Notars nur dann bejahen, wenn diese bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist nachgewiesen ist, soweit es sich nicht um bloße nachträgliche Erläuterungen eines bereits rechtzeitig eingebrachten Umstandes handelt. Es ist also nicht nur die Erbrin- gung, sondern auch der Nachweis der fachlichen Leistungen erforderlich. Die- ser setzt die fristgemäße Vorlage entsprechender Bescheinigungen voraus (Se- natsbeschluss vom 14. April 2008 - NotZ 123/07, juris Rn. 19 mwN). Eine Ur- kunde über die Berechtigung, die Bezeichnung Fachanwältin für Handels- und Gesellschaftsrecht zu führen, ist der Klägerin indes erst nach Ablauf der Be- werbungsfrist mit Beschluss der Rechtsanwaltskammer Berlin vom 10. November 2010 ausgestellt worden. Von der Stellung eines Antrags, die Bezeichnung Fachanwältin für Erbrecht führen zu dürfen, hat die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag in der Antragsbegründung "aus Marketinggründen" ab- gesehen. Der Erwerb theoretischer Kenntnisse, die Voraussetzung für die Ver- leihung einer bestimmten Fachanwaltsbezeichnung auf einem "notarnahen Ge- 12 13 - 9 - biet" sind, ist hingegen nicht ausreichend, um bei der Vergabe von Sonderpunk- ten Berücksichtigung zu finden (Senatsbeschluss vom 14. April 2008 - NotZ 123/07, aaO Rn. 20). bb) Entgegen der Auffassung der Klägerin stellt die Nichtberücksichti- gung von Sonderpunkten für den Fachanwaltslehrgang Handels- und Gesell- schaftsrecht auch keine unmittelbare Benachteiligung wegen ihres Geschlechts dar, weil sie mit dem Fachanwaltslehrgang erst habe beginnen können, nach- dem ihre Tochter eingeschult gewesen sei und sie eine ausreichende Betreu- ung für ihren vierjährigen Sohn organisiert habe. Die Festlegung des Stichtags für die Anerkennung von Leistungen dient der Rechtssicherheit und Rechtsklar- heit ebenso wie der Gleichbehandlung aller Bewerber aufgrund einer einheitli- chen Bewerbungssituation, die nur gewährleistet ist, wenn zu Beginn des Aus- wahlverfahrens sämtliche für jeden Bewerber maßgeblichen Kriterien festste- hen (Senatsbeschluss vom 14. April 2008 - NotZ 123/07, aaO Rn. 19). Hierin liegt weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts. Abgesehen davon hat die Klägerin nicht konkret dargetan, inwie- weit sie durch die Betreuungssituation ihrer Kinder an einer früheren Teilnahme an Fachanwaltslehrgängen gehindert gewesen ist. Nach ihrem eigenen Vortrag hat sie nach der Geburt ihres Sohnes im Jahr 2003 die Fachanwaltslehrgänge für Erbrecht erfolgreich absolviert. Darüber hinaus führt sie seit August 2006 die Bezeichnung "Fachanwältin für Steuerrecht". Schließlich hat sie nach ihrem Vortrag sowohl vor 2006 als auch danach an diversen Fortbildungsveranstal- tungen teilgenommen. 2. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 111d Satz 2 BNotO). Grundsätzliche Bedeutung ist gegeben, wenn das Verfahren eine klärungsbedürftige und -fähige rechtliche 14 15 - 10 - oder tatsächliche Frage aufwirft, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und die deshalb das abstrakte Interesse an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (Senat, Be- schlüsse vom 18. Juli 2011 - NotZ(Brfg) 1/11, NJW-RR 2012, 53 Rn. 33; vom 13. November 2017 - NotZ(Brfg) 2/17, Rn. 30). Solche Rechtsfragen sind in der vorliegenden Sache nicht ersichtlich und werden auch von der Klägerin nicht aufgezeigt. Die von der Klägerin für klä- rungsbedürftig gehaltene Frage, ob anwaltliche Berufserfahrung bei der Aus- wahl zwischen mehreren Bewerbern für ein Amt als Anwaltsnotar berücksichtigt werden kann, ist - wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt - durch die Rechtsprechung des Senats geklärt. Durch die Berücksichtigung der größeren anwaltlichen Berufserfahrung des Beigeladenen im Rahmen der abschließen- den Gesamtschau ist die Klägerin - wie oben ausgeführt - weder wegen ihres Alters noch wegen ihres Geschlechts diskriminiert worden. Ungeklärte Fragen zur Auslegung europäischen Rechts stellen sich nicht, so dass auch eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nicht in Betracht kommt. 16 17 - 11 - 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 111b Abs. 1 Satz 1 BNotO i.V.m. § 154 Abs. 2 und 3 VwGO. Galke Wöstmann von Pentz Müller-Eising Frank Vorinstanz: KG Berlin, Entscheidung vom 10.01.2018 - Not 17/16 - 18