NotZ 102/07

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS NotZ 102/07 vom 14. April 2008 in dem Verfahren wegen Bestellung zum Notar - 2 - Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vor- sitzenden Richter Schlick, die Richterin Dr. Kessal-Wulf, den Richter Dr. Herrmann, die Notarin Dr. Doyé und den Notar Dr. Ebner am 14. April 2008 beschlossen: Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des 2. Senats für Notarsachen des Oberlan- desgerichts Frankfurt am Main vom 22. Juni 2007 - 2 Not 2/07 - wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfah- rens zu tragen und dem Antragsgegner sowie dem weite- ren Beteiligten die im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 € festgesetzt. - 3 - Gründe: 1 I. Der Antragsgegner schrieb am 1. Juli 2006 im Justiz-Ministerial- Blatt für Hessen (JMBl. S. 353) für den Amtsgerichtsbezirk G. -G. eine Notarstelle aus. Auf diese bewarben sich insgesamt vier Rechtsan- wälte, unter ihnen der Antragsteller und der weitere Beteiligte. Das Aus- wahlverfahren wurde gemäß Abschnitt A II des Runderlasses zur Ausfüh- rung der Bundesnotarordnung (BNotO) vom 25. Februar 1999 (JMBl. S. 222), geändert durch Runderlass vom 10. August 2004 (JMBl. S. 323) durchgeführt. Für den Antragsteller wurde die höchste Gesamtpunktzahl (149,35 Punkte) ermittelt; der weitere Beteiligte nahm mit 148,30 Punk- ten den zweiten Rang ein. Der Antragsgegner unterrichtete den Antrag- steller mit Verfügung vom 22. Februar 2007, dass beabsichtigt sei, die ausgeschriebene Stelle mit dem weiteren Beteiligten zu besetzen. Der Bewerbung des Antragstellers könne vor allem deshalb nicht entspro- chen werden, weil er mit lediglich zwei Urkundsgeschäften über nahezu keine praktische Erfahrung verfüge, während der weitere Beteiligte ein ausgewogenes Verhältnis der von ihm erworbenen theoretischen und praktischen Kenntnisse aufweise. Das Oberlandesgericht hat den Antrag des Antragstellers auf ge- richtliche Entscheidung mit dem Inhalt, den Bescheid des Antragsgeg- ners vom 22. Februar 2007 aufzuheben und diesen zu verpflichten, über seine Bewerbung auf die am 1. Juli 2006 ausgeschriebene Notarstelle neu zu entscheiden sowie ihn zum Notar auf diese Stelle zu bestellen, zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich seine sofortige Beschwerde, mit der er sein Begehren zur Verpflichtung des Antragsgegners, über seine Bewerbung neu zu entscheiden, weiterverfolgt. 2 - 4 - 3 II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V. mit § 42 Abs. 4 BRAO zulässig, aber in der Sache unbegründet. Die Aus- wahlentscheidung des Antragsgegners erweist sich als im Ergebnis rechtsfehlerfrei. Er hat den ihm durch § 6 Abs. 3 Satz 1 und 2 BNotO bei der Bewerberauswahl zustehenden Beurteilungsspielraum (BGHZ 124, 327, 330 ff.) auf der Grundlage der Runderlasses im Wesentlichen zu- treffend angewandt und ausgeschöpft. 1. Es bestehen keine Bedenken dagegen, dass der Antragsgegner zur Auswahl unter mehreren Bewerbern um eine freie Notarstelle deren fachliche Leistung nach dem Punktesystem gemäß seines Runderlasses vom 25. Februar 1999 in der - im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 110, 304, 324 ff.) modifizierten - Fassung vom 10. August 2004 ermittelt (Senat, Beschlüs- se vom 24. Juli 2006 - NotZ 3/06 = ZNotP 2006, 392, 393 f. Rn. 13 und NotZ 11/06 = NJW 2006, 3211 f. Rn. 7). Dies wird auch vom Antragstel- ler nicht in Zweifel gezogen, der sich gerade darauf beruft, der Antrags- gegner hätte ihm als dem insoweit punktstärkeren Bewerber den Vorzug geben müssen. 4 2. Der Antragsgegner hat für den Antragsteller und den weiteren Beteiligten folgende Bewertung zum Ausgangspunkt genommen, aus der sich zugleich die von ihm ermittelte Rangfolge im Verhältnis des weiteren Beteiligten zum Antragsteller ergibt: 5 - 5 - Bewerber weiterer Beteiligter Antragsteller Rang 2 1 2. Staatsexamen 30,4 39,4 RA-Tätigkeit 45 37,25 Fortbildungen 27,5 72,5 Beurkundungen 42,4 0,2 Sonderpunkte - Fachanwalt für Familienrecht - 3 0 Summe 148,3 149,35 a) Der in diesem Zusammenhang erhobene Einwand des An- tragstellers, der Antragsgegner habe nicht beachtet, dass die zugunsten des weiteren Beteiligten in Ansatz gebrachten Fortbildungsveranstaltun- gen mehr als drei Jahre zurückliegen, trifft nicht zu. Der Antragsgegner hat die Fortbildungskurse gemäß Abschnitt A II Nr. 3 lit. c des Runder- lasses in seiner geänderten Fassung danach gewichtet, ob sie innerhalb der letzten drei Jahre vor Ausschreibung bis zum Ende der Bewerbungs- frist (1,0 Punkte je Halbtag) oder davor (0,5 Punkte je Halbtag) absolviert worden. Dem weiteren Beteiligten sind deshalb für 55 Fortbildungshalb- tage (nur) je 0,5 Punkte gutgeschrieben worden, so dass er insgesamt 27,5 Punkte erreicht hat, während der Antragsteller für 91 Fortbildungs- halbtage je 0,5 Punkte erhalten hat, hingegen für die innerhalb der letz- ten drei Jahre absolvierten 27 Veranstaltungen je 1,0 Punkte (insgesamt 72,5 Punkte). 6 b) Der Punkteunterschied in diesem Bereich zwischen dem An- tragsteller und dem weiteren Beteiligten erklärt sich mithin auch daraus, dass die zeitnahen Fortbildungsveranstaltungen bei der Bewertung ein 7 - 6 - stärkeres Gewicht erhalten haben. Auf diese Weise hat der Antragsgeg- ner im Rahmen der gebotenen generalisierenden und schematisierenden Betrachtungsweise dem Umstand Rechnung getragen, dass das in zeit- näheren Lehrgängen erworbene Wissen in seinen Einzelheiten eher ab- rufbar ist als Wissen, das in früheren Jahren erworben wurde, und hat zugleich angemessen berücksichtigt, dass Fortbildungsveranstaltungen, die in den letzten drei Jahren vor der Bewerbung stattgefunden haben, regelmäßig den aktuellen Stand von Rechtsprechung und Lehre wieder- geben und damit die Teilnehmer in den neuesten Stand von Praxis und Lehre versetzen (vgl. Senat, Beschluss vom 24. Juli 2006 - NotZ 21/06 - Rn. 9, bei juris abrufbar). 3. Allerdings bergen das Punktsystem und die darauf beruhende Einordnung der fachlichen Qualifikation der Bewerber in einer Rangskala die Gefahr, dass den Besonderheiten des Einzelfalles nicht immer aus- reichend Rechnung getragen und daher das Maß der fachlichen Eignung des einzelnen Bewerbers unvollständig ermittelt oder unzutreffend in ei- nen Vergleich mit derjenigen der Mitbewerber eingestellt wird. Daher ist vor einer endgültigen Auswahl zu prüfen, ob für die jeweiligen Bewerber besondere Umstände ersichtlich sind, die in das an feste Kriterien (Exa- mensnote, Dauer der anwaltlichen Tätigkeit, theoretische Fortbildung, praktische Beurkundungserfahrung) ausgerichtete Punktesystem keinen Eingang gefunden haben, aber dennoch zu berücksichtigen sind, um die Kenntnisse und Fähigkeiten des Bewerbers zutreffend und vollständig zu erfassen. Der Runderlass sieht daher unter A II Nr. 3 lit. e die Vergabe von Sonderpunkten vor (Senat, Beschluss vom 24. Juli 2006 - NotZ 3/06 - aaO S. 394 Rn. 15 und ständig). 8 - 7 - 9 a) Insbesondere die Tätigkeit als Fachanwalt kann Hinweise darauf geben, inwieweit der jeweilige Schwerpunkt der Anwaltstätigkeit "notar- näher" oder "notarferner" ausgestaltet ist (vgl. Senat, Beschluss vom 24. Juli 2006 - NotZ 11/06 - aaO S. 3213 Rn.16 ff.). Dabei genügt die bloße Verleihung einer Fachanwaltsbezeichnung für sich allein nicht, um der anwaltlichen Tätigkeit ein "notarnahes" Gepräge zu geben. Die Qua- lifikation als Fachanwalt muss vielmehr auf einem Gebiet erworben wer- den, das typischerweise den materiellen Kernbereich notarieller Tätigkeit berührt; das kann für das Familienrecht, das Erbrecht, das Immobilien- recht, das Gesellschaftsrecht oder das Steuerrecht zu bejahen sein (Se- nat aaO). b) Der Antragsteller wendet sich zu Recht dagegen, dass seine vor Ablauf der Bewerbungsfrist (§ 6b Abs. 4 Satz 1 BNotO) erworbene und in das Bewerbungsverfahren eingebrachte Qualifikation als Fachanwalt für Familienrecht nicht zu einer Vergabe von Sonderpunkten geführt hat, während der weitere Beteiligte, der ebenfalls Fachanwalt für Familien- recht ist, dafür drei Sonderpunkte erhalten hat. Der Antragsgegner hätte Veranlassung gehabt, bei der Anzahl der zuzuerkennenden Sonderpunk- te in Betracht zu ziehen, dass der weitere Beteiligte bereits seit dem Jah- re 1997 befugt ist, die Bezeichnung "Fachanwalt für Familienrecht" zu führen, war jedoch nicht berechtigt, diese zusätzliche Qualifikation beim Antragsteller gänzlich zu übergehen. 10 4. Darauf beruht die Auswahlentscheidung des Antraggegners in- des ersichtlich nicht, auch wenn sich dadurch der Punkteabstand zwi- schen den Bewerbern zugunsten des Antragstellers - nicht zwingend um drei Punkte (Senat, Beschluss vom 14. April 2008 - NotZ 123/07) - ver- größern mag. Für den Antragsgegner war es nicht tragender Grund, aus 11 - 8 - dem Kreis der Bewerber dem weiteren Beteiligten deshalb den Vorzug zu geben, weil dieser als Fachanwalt auf dem "notarnahen" Gebiet des Fa- milienrechts tätig ist. Ausschlaggebend für das von ihm gewonnene Er- gebnis, die ausgeschriebene Stelle mit dem weiteren Beteiligten zu be- setzen, waren vielmehr die weiteren vom Senat für die Besetzungsent- scheidung aufgestellten Kriterien. a) Es ist nämlich ebenso zu fragen, ob die in das Punktesystem aufgenommenen Kriterien und sonst eingeflossenen Gesichtspunkte im jeweiligen Einzelfall angemessen gewichtet sind. Hierbei ist zu prüfen, ob der ermittelte Rang eines Bewerbers etwa deswegen dessen fachli- che Eignung im Vergleich zu schlechter platzierten Mitbewerbern unzu- treffend widerspiegelt, weil die für ihn errechnete Gesamtpunktzahl maß- geblich durch eine einseitige Betonung eines der festen Bewertungskrite- rien bedingt ist, etwa auf der Teilnahme an einer Vielzahl von Fortbil- dungsveranstaltungen beruht, während eine Beurkundungstätigkeit nicht in nennenswertem Umfang ausgeübt wurde; denn die fachliche Eignung lässt sich nur unter Heranziehung beider Komponenten - der theoreti- schen Fortbildung wie der praktisch erworbenen Fähigkeiten und Kennt- nisse - zuverlässig beurteilen (Senat, Beschlüsse vom 24. Juli 2006 - NotZ 3/06 - aaO Rn. 16 und vom 23. Juli 2007 - NotZ 35/07 - Rn. 9, bei juris abrufbar). 12 b) Zu Recht ist der Antragsgegner davon ausgegangen, dass in der Person des Antragstellers Umstände gegeben sind, die es rechtferti- gen, den weiteren Beteiligten trotz geringerer Punktzahl bei der Beset- zungsentscheidung vorzuziehen. 13 - 9 - 14 (1) Der Senat hat - in Übereinstimmung mit dem Bundesverfas- sungsgericht (BVerfGE 110, 304, 332 ff.) - die Bedeutung einer auf den angestrebten Zweitberuf des Anwaltsnotars spezifisch ausgerichteten be- rufspraktischen Erfahrung hervorgehoben (Beschluss vom 24. Juli 2006 - NotZ 3/06 - aaO Rn. 18). Hat ein Bewerber - wie hier der weitere Betei- ligte - in diesem Bereich Qualifikationen erworben, die dem Antragsteller fehlen, müssen sie das ihnen gebührende Gewicht erhalten. Nur auf die- se Weise kann dem wichtigen Gemeinwohlbelang der vorsorgenden Rechtspflege bestmöglich gedient werden; allein dann ist gewährleistet, dass tatsächlich von allen potentiellen Bewerbern derjenige gefunden wird, der den Anforderungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung am ehesten entspricht (BVerfGE 73, 280, 296; BVerfG (K), DNotZ 2006, 69, 70). (2) Die Einseitigkeit der vom Antragsteller bei Vorbereitung auf den Zweitberuf des Anwaltsnotars erworbenen Fähigkeiten und Kenntnisse tritt offen zutage; das Gewicht ist deutlich zugunsten einer rein theoreti- schen Vorbereitung auf das angestrebte Notaramt - bei gleichzeitig na- hezu völlig fehlender praktischer Einarbeitung - verschoben. Der weitere Beteiligte weist hingegen das erforderliche ausgewogene Verhältnis zwi- schen theoretischer und praktischer Vorbereitung auf das angestrebte Notaramt auf. Seinen 27,5 Fortbildungspunkten stehen 42,4 Punkte ge- genüber, die aus der Beurkundungstätigkeit erzielt wurden. Dabei kommt es nicht darauf an, wie der Antragsteller meint, ob der weitere Beteiligte im theoretischen und im praktischen Teil etwa die gleiche Punktzahl er- langt hat. Von Bedeutung ist allein, dass sich kein - eine einseitige Vor- bereitung zum Ausdruck bringendes - Ungleichgewicht zwischen beiden Bereichen zeigt. Entfallen - wie hier - von den insgesamt für theoretische und praktische Vorbereitung erlangten 69,9 Punkten etwa 40% auf Fort- 15 - 10 - bildungsveranstaltungen und etwa 60% auf Beurkundungstätigkeit, kann von einem unausgewogenen Verhältnis nicht die Rede sein. (3) Dem Antragsteller kann auch nicht darin gefolgt werden, wie er vor dem Oberlandesgericht geltend gemacht hat, als Einzelanwalt tätige Bewerber seien gegenüber anderen Bewerbern benachteiligt, die Sozie- täten angehörten, in denen ein oder mehrere Mitglieder zugleich den Zweitberuf des Anwaltsnotars ausübten. Solche Bewerber erhielten be- vorzugt Gelegenheit, durch Vertretertätigkeit Beurkundungserfahrung und damit die für den Nachweis der praktischen Vorbereitung auf den Notarberuf erforderlichen Punkte zu erwerben. Sowohl der Antragsteller als auch der weitere Beteiligte üben indes ihren Beruf nicht als Einzel- anwälte aus, sondern sind mit Sozien verbunden, von denen wenigstens einer zugleich den Zweitberuf des Anwaltsnotars ausübt. Der Antragstel- ler macht nicht deutlich, weshalb sich der weitere Beteiligte in einer Situ- ation befindet, die ihm hinsichtlich des Beurkundungsaufkommens oder der Möglichkeit zu Notarvertretungen einen unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht hinnehmbaren Vorteil verschafft haben könnte. Ein Ausblenden der durch den weiteren Beteiligten als Mitbewerber er- worbenen Beurkundungserfahrung oder ein völliger Verzicht auf notariel- le Praxis, wie dies der Antragsteller für sich verlangt, lassen sich nicht rechtfertigen; denn damit würde ein wesentliches Merkmal für die Eig- nungsprognose fast vollständig entwertet (vgl. BVerfGE 110, 304, 335). 16 5. Indem der Antragsgegner sich nicht mit einer schematischen Übernahme des Ergebnisses der Bewertung nach dem Punktesystem begnügt, sondern - wie geboten - abschließend die in das Punktesystem aufgenommenen Kriterien und sonst eingeflossenen Gesichtspunkte dar- auf überprüft hat, ob sie im vorliegenden Fall angemessen gewichtet 17 - 11 - sind, hat er - anders als der Antragsteller meint - auch keine unzulässige Doppelbewertung einzelner Kriterien vorgenommen. Die von Verfassung wegen zu fordernde Kontrolle des punktmäßigen Ergebnisses geht viel- mehr von eben diesem aus; sie ist allein darauf gerichtet, dass den die Eignung zum Notar indizierenden Kriterien in einer "wertenden Gesamt- schau" das im Einzelfall angemessene - im Punktesystem noch nicht ausgeschöpfte - Gewicht zukommt (Senat, Beschluss vom 19. Septem- ber 2007 - NotZ 76/07 - Rn. 13 f., bei juris abrufbar). Vor diesem Hinter- grund ist nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner entscheidend ins Gewicht hat fallen lassen, der Antragsteller sei im Wesentlichen nur theoretisch auf das Notaramt vorbereitet, der weitere Beteiligte hingegen habe zwar geringere theoretische Fortbildung, aber erhebliche urkundli- che Praxis aufzuweisen. In diesem Zusammenhang durfte der Antrags- gegner das - grundsätzlich in Erwägung gezogene - bessere Ergebnis des Antragstellers im zweiten Staatsexamen, das dem theoretischen Be- - 12 - reich zuzurechnen ist, zurücktreten lassen und auf die längere - spätestens seit 1997 "notarnahe" - berufspraktische anwaltliche Erfah- rung des weiteren Beteiligten verweisen. Schlick Kessal-Wulf Herrmann Doyé Ebner Vorinstanz: OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 22.06.2007 - 2 Not 2/07 -