5 StR 477/17

ECLI:DE:BGH:2018:241018U5STR477.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 477/17 vom 24. Oktober 2018 in der Strafsache gegen wegen Betruges - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. Okto- ber 2018, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander, Dr. Berger, Prof. Dr. Mosbacher, Köhler als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter des Generalbundesanwalts, Rechtsanwalt als Verteidiger, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: 1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Braunschweig vom 9. Juni 2017 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorgenann- te Urteil im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellun- gen aufgehoben. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. - Von Rechts wegen - Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Betruges in 265 Fällen zu ei- ner Gesamtgeldstrafe von 120 Tagesätzen zu je 50 € verurteilt. Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagte und die Staatsanwaltschaft mit ihren auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revisionen. Die Angeklagte bean- standet zudem das Verfahren. Das Rechtsmittel der Angeklagten hat mit der 1 - 4 - Sachrüge Erfolg. Die Revision der Staatsanwaltschaft führt – insoweit wird sie auch vom Generalbundesanwalt vertreten – zur Aufhebung des Straf- ausspruchs. I. 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen festgestellt: Die Angeklagte betreibt in Salzgitter als Einzelunternehmerin ein Bestat- tungshaus. Seit Dezember 2007 stand das Unternehmen in Geschäftsbezie- hungen mit dem Krematorium Stendal. Je Einäscherung entrichtete das Bestat- tungshaus zunächst einen Betrag von 190 € an das Krematorium und erwarb zudem für die Einäscherungen vom Krematorium bei Bedarf sogenannte Rohsärge zu einem Preis zwischen 45 und 50 € je Stück. Seit September 2008 wurden Einäscherung und Rohsarg-Erwerb in einer „Einäscherungspauschale“ in Höhe von 265,37 € zusammengefasst, von denen 75 € auf die Lieferung ei- nes Rohsarges und der Restbetrag auf die Einäscherung entfielen. Auf Wunsch des Bestattungshauses sollte in den Rechnungen weiterhin nur „Einäscherung“ stehen. Das Krematorium lieferte pro Sterbefall einen Rohsarg an das Bestat- tungshaus und stellte diesem bei Überführung des Leichnams zusätzlich 228 € in Rechnung. Auf Initiative der Angeklagten, die sämtliche Absprachen zwi- schen Bestattungshaus und Krematorium kannte und als eigene wollte, stellte das Krematorium jedenfalls ab dem Jahr 2012 Einäscherung und Überführung unmittelbar den Hinterbliebenen in Rechnung. Im Zeitraum von Januar 2012 bis Mitte 2014 schloss das Bestattungs- haus in Trauergesprächen in 265 Fällen – teils durch die Angeklagte selbst, teils durch Mitarbeiter – Verträge über Feuerbestattungen ab. Darin wurde als eigene Leistung des Bestattungshauses die Bereitstellung eines Sarges für die 2 3 4 - 5 - Einäscherung mit Angabe der für das Sargmodell anfallenden Kosten zwischen 435 und 595 € vereinbart. In der „unverbindlichen Vorausberechnung“ der Kos- ten im Rahmen des Trauergesprächs wurde als gesondert vom Krematorium Stendal in Rechnung zu stellende Leistung die Einäscherung zum Preis von 265,37 € und gegebenenfalls eine Überführung für 228 € aufgeführt. Die Hinterbliebenen beantragten „die Durchführung der Einäscherung“ (UA S. 5) auf einem an das Krematorium gerichteten Formular, ohne dass es zu einem direkten Kontakt zum Krematorium kam, worauf die Einäscherung vor- genommen und – gegebenenfalls zuzüglich der Überführung – vom Krematori- um unter dem Rechnungsposten „Einäscherung“ (UA S. 6) in Rechnung gestellt und von den Hinterbliebenen bezahlt wurde. Diese wussten nicht, dass das Krematorium in die Pauschale einen Betrag von 75 € für die Lieferung eines Einäscherungssarges „einrechnete“ (UA S. 6). Hierüber wurden die Hinterblie- benen im Trauergespräch auch nicht aufgeklärt, weswegen sie davon ausgin- gen, dass sie dem Krematorium gegenüber lediglich Kosten für die Einäsche- rung (sowie gegebenenfalls Überführungskosten) schuldeten. Seitens des Be- stattungshauses wurde den Hinterbliebenen eine Rechnung gestellt, die auch die Kosten für das gewählte Sargmodell enthielt; diese Rechnungen wurden ebenfalls bezahlt. Das Landgericht hat festgestellt, dass die Hinterbliebenen 75 € weniger an das Krematorium bezahlt hätten, wenn ihnen bekannt gewesen wäre, dass dieses in die Einäscherungspauschale einen Betrag von 75 € für die Lieferung eines Bestattungssarges an das Bestattungshaus je Sterbefall einrechnete. 5 6 - 6 - 2. Die Überzeugung, dass die Hinterbliebenen irrtumsbedingt verfügt hät- ten, hat die Strafkammer insbesondere auf die Aussagen von vier Hinterbliebe- nen gestützt und ist im Übrigen davon ausgegangen, die Vernehmung der wei- teren Hinterbliebenen hätte dasselbe Ergebnis erbracht. 3. Das Landgericht hat den Tatbestand des Betruges für erfüllt erachtet. Die Angeklagte habe die Hinterbliebenen getäuscht, indem sie konkludent vor- gespiegelt habe, sie schuldeten allein dem Bestattungshaus – und nicht (auch) dem Krematorium – Kosten „für die Bereitstellung des gewählten Sarges zur Einäscherung“. Dadurch sei es nicht Teil des Vorstellungsbildes der Hinterblie- benen geworden, dass „das Krematorium dem Bestattungshaus auf ihre Kosten Särge liefern würde“, die „vom Krematorium insoweit berechneten Kosten“ sei- en in der Einäscherungspauschale „nicht sichtbar versteckt“ gewesen (UA S. 29). Deshalb hätten die Hinterbliebenen auf die Rechnung des Krematoriums hin „einen Betrag in Höhe von 75 € zuviel“ gezahlt und in dieser Höhe einen Vermögensschaden erlitten. II. 1. Die Revision der Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg; auf die er- hobenen Verfahrensbeanstandungen kommt es daher nicht mehr an. Die Fest- stellungen des Landgerichts belegen nicht die Verwirklichung der Vorausset- zungen des Betrugstatbestandes. a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ergibt sich aus den Fest- stellungen keine konkludente Täuschung dergestalt, dass die Angeklagte – auch über deren Angestellte – den Hinterbliebenen wahrheitswidrig vorge- spiegelt habe, ihnen stünde aus dem Vertrag mit dem Krematorium die Liefe- rung eines Einäscherungssarges nicht zu. Denn ob die Lieferung eines Ein- 7 8 9 10 - 7 - äscherungssarges jeweils Gegenstand des Vertrages zwischen Krematorium und den Hinterbliebenen war, lässt sich den Urteilsgründen nicht eindeutige entnehmen. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, die im Verhältnis zwischen Bestattungshaus und Krematorium zunächst vereinbarte „Einäscherungspau- schale“ beinhalte als Leistung des Krematoriums sowohl die Lieferung eines Einäscherungssarges als auch die Einäscherung selbst. Dies war nach den Feststellungen Gegenstand der ausdrücklichen beiderseitigen vertraglichen Vereinbarung in Fortführung der bereits zuvor geübten Geschäftspraxis. Den Inhalt der vertraglichen Vereinbarung zwischen Krematorium und Hinterbliebenen hat das Landgericht dagegen nur unzureichend beschrieben. Er ist durch Auslegung der gegenseitigen Willenserklärungen zu bestimmen (§§ 133, 157 BGB). Eine solche Auslegung ist Aufgabe des Tatgerichts und nur einer eingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfung zugänglich (vgl. BGH, Urteile vom 4. September 2014 – 1 StR 75/14 und vom 29. August 2007 – 5 StR 103/07). Indes hat das Landgericht versäumt, eine solche Auslegung vorzunehmen; dies erweist sich als durchgreifend rechtsfehlerhaft. Denn der durch die Hinterbliebenen an das Krematorium gerichtete Antrag beinhaltete nach deren im Wortlaut der Erklärung eindeutig zum Ausdruck kommenden Vorstellung (UA S. 5) und nach dem Empfängerhorizont (vgl. BGH, Urteile vom 24. Februar 1988 – VIII ZR 145/87, BGHZ 103, 275, 280; vom 17. Juli 1997 – I ZR 40/95, NJW 1997, 3087, 3088; MüKo-BGB/Busche, 7. Aufl., § 133 Rn. 28; Palandt/Ellenberger, 77. Aufl., § 133 Rn. 9 f.) nur die Einäscherung. Dagegen bleibt unklar, ob die Annahme des Antrags durch das Krematorium, die in dessen Tätigwerden zum Ausdruck kam, auch die Lieferung eines Sarges umfasste oder ob es sich bei den Kosten für den Sarg lediglich um einen Pos- 11 12 - 8 - ten in der internen Kalkulation handelte. Damit ist aber in Bezug auf die Liefe- rung eines Bestattungssarges schon die Grundlage einer Täuschung – nämlich der tatsächliche Erklärungsgehalt – nicht belegt. b) Auch belegen die Feststellungen keine (konkludente) Täuschung da- hin, dass den Hinterbliebenen im Trauergespräch vorgespiegelt wurde, es be- stehe keine Provisions- oder „Rückvergütungsvereinbarung“ zwischen dem Be- stattungshaus und dem Krematorium. Das Landgericht hat zwar festgestellt, dass vom Krematorium je Sterbefall ein Rohsarg an das Bestattungshaus gelie- fert wurde – dies würde im Grundsatz eine konkludente Vereinbarung einer Provision oder Rückvergütung nahelegen (vgl. aber UA S. 18, 20, 21) – und dass die Hinterbliebenen über diesen Umstand nicht aufgeklärt wurden. Aller- dings ist nicht festgestellt, dass sich aus den Äußerungen und dem Verhalten der Angeklagten gegenüber den Hinterbliebenen schlüssig die Erklärung ergab, eine Provisions- oder Rückvergütungsvereinbarung mit dem Krematorium be- stehe nicht (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 169 ff. mwN). c) Eine Garantenpflicht zur Offenbarung des Umstands, dass seitens des Krematoriums je Sterbefall unentgeltlich ein Einäscherungssarg an das Bestat- tungshaus geliefert wurde, bestand nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht. Eine gesetzliche Pflicht zu einer solchen Offenbarung, wie sie beispiels- weise in § 70 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG für Wertpapierdienstleister im Verhält- nis zu ihren Kunden bestimmt ist, bestand für die Angeklagte nicht. Der Senat kann dem Urteil wegen der auch insoweit fehlenden Feststellungen nicht selbst entnehmen, ob zwischen dem Krematorium und den Hinterbliebenen ein be- sonderes Vertrauensverhältnis bestand, das die Wahrung ihrer Vermögensinte- ressen umfasste und zu einer Offenbarungspflicht aus Treu und Glaube führte 13 14 - 9 - (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 1993 – 4 StR 648/93, BGHSt 39, 392, 400; LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl., 263 Rn. 61 ff.). d) Schließlich ist auch nicht festgestellt, dass die Angeklagte die Hinter- bliebenen in der Weise getäuscht hat, dass sie vorspiegelte, die Einäscherung der Verstorbenen werde in vom Bestattungshaus gestellten, höherwertigen Särgen vorgenommen, während die Verstorbenen tatsächlich in den – qualitativ minderwertigen – Rohsärgen eingeäschert wurden. 2. Die zu Ungunsten der Angeklagten eingelegte Revision der Staatsan- waltschaft führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Darauf, dass deren Rechtsmittel im Übrigen auch zugunsten der Angeklagten wirkt (§ 301 StPO), kommt es nach dem Erfolg der Revision der Angeklagten nicht mehr an (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2016 – 5 StR 255/16 Rn. 18 mwN). a) Das Landgericht hat von seinem Standpunkt aus mit nicht tragfähiger Begründung die Verwirklichung des Regelbeispiels des gewerbsmäßigen Be- truges abgelehnt. Zwar setzt Gewerbsmäßigkeit im Sinne von § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB grundsätzlich eigennütziges Handeln und damit tätereigene Einnahmen voraus. Anders verhält es sich jedoch, wenn betrügerisch erlangte Vorteile dem Täter mittelbar zufließen – so etwa betrügerisch für den Arbeitge- ber erlangte Betriebseinnahmen, wenn diese dem Täter über das Gehalt oder die Beteiligung an Betriebsgewinnen zu Gute kommen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2007 – 5 StR 543/07, NStZ 2008, 282). Entsprechend liegt es hier. Nach den Feststellungen erlangte die Ange- klagte in der Weise Vorteile aus den zugunsten des Krematoriums begangenen Betrugstaten, dass ihr Bestattungshaus für jede Einäscherung von diesem ei- 15 16 17 18 - 10 - nen Rohsarg im Wert von 75 € erhielt. Damit profitierte die Angeklagte mittelbar von ihren fremdnützigen Betrugstaten. b) Die von der Strafkammer hilfsweise angeführten Gesichtspunkte rechtfertigen ein Absehen von der Regelwirkung des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB nicht. Das Landgericht hat hier namentlich den hohen Gesamtschaden von insgesamt knapp 20.000 € und die zeitliche Ausdehnung der Tatserie über mehr als zwei Jahre nicht erkennbar in den Blick genommen. c) Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der Einzelstrafen; dies zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. III. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 1. Sollte das neu zur Entscheidung berufene Tatgericht feststellen, dass die Angeklagte irrtümlich davon ausging, dass der Vertrag zwischen den Hin- terbliebenen und dem Krematorium die Lieferung eines Einäscherungssarges umfasste, sie die Hinterbliebenen hierüber aber gleichwohl täuschen wollte, wird es eine Strafbarkeit wegen (untauglichen) versuchten Betruges zu erwä- gen haben. In diesem Fall wäre auch zu prüfen, ob sich der etwaige Tatent- schluss wie im angefochtenen Urteil angenommen darauf bezog, die Hinterblie- benen dazu zu bringen, die „Einäscherungspauschale“ vollständig zu bezahlen oder ob es der Angeklagten gegebenenfalls darum ging, selbst den Hinterblie- benen auf diese Weise einen Einäscherungssarg verkaufen und dadurch einen Vermögensvorteil für sich erzielen zu können. 19 20 21 22 - 11 - Auch wird das neue Tatgericht die Wiedereinbeziehung der im Ermitt- lungsverfahren ausgeschiedenen Tatteile zu erwägen haben. 2. Die Angeklagte ist wegen Betruges in 265 Fällen verurteilt worden. Den Feststellungen ist jedoch zu entnehmen, dass sie die Trauergespräche nur zu einem Teil selbst geführt, im Übrigen aber die Angestellten M. , K. oder W. damit beauftragt hat (UA S. 5 f.). Haben sich die Tatbeiträge der Angeklagten insoweit im Aufbau und der Aufrechterhaltung des auf die Straftaten ausgerichteten „Geschäftsbetriebes“ erschöpft, so wären die Tat- handlungen als – uneigentliches – Organisationsdelikt zu einer einheitlichen Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 14. Oktober 2014 – 3 StR 365/14, NStZ 2015, 334; vom 23. Juli 2015 – 3 StR 518/14, NStZ-RR 2015, 341 f.; jeweils mwN). Für die kon- kurrenzrechtliche Beurteilung der Taten des Täters oder Teilnehmers kommt es dabei nicht darauf an, ob die anderen Beteiligten, die die tatbestandlichen Aus- führungshandlungen vornehmen, (Mit-)Täter oder Gehilfen sind oder ob es sich um gutgläubige Werkzeuge handelt (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Septem- ber 2016 – 3 StR 302/16, wistra 2017, 231, 232 mwN). 3. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn sich das Gericht in Mas- senbetrugsfällen wie dem vorliegenden die Überzeugung vom Vorliegen be- trugsrelevanter Fehlvorstellungen der Betrugsopfer aufgrund äußerer Umstände und allgemeiner Erfahrungssätze, auch in Verbindung mit Aussagen ausge- wählter Zeugen verschafft. Der Umfang der vom Tatgericht zu treffenden Auf- klärungsmaßnahmen bestimmt sich danach, inwieweit nach den 23 24 25 - 12 - Umständen des Einzelfalls normativ geprägte Vorstellungsbilder gegeben sind (vgl. BGH, Beschluss vom 16. August 2018 – 5 StR 348/18 mwN). Mutzbauer Sander Berger Mosbacher Köhler