ECLI:DE:BGH:2019:060219BXIIZB393.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 393/18 vom 6. Februar 2019 in der Betreuungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG §§ 37, 68 Abs. 3 Satz 2, 278 a) § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG räumt dem Beschwerdegericht auch in einem Be- treuungsverfahren die Möglichkeit ein, von einer erneuten Anhörung des Be- troffenen abzusehen. Dies setzt jedoch unter anderem voraus, dass die An- hörung bereits im ersten Rechtszug ohne Verletzung von zwingenden Ver- fahrensvorschriften vorgenommen worden ist (im Anschluss an Senatsbe- schluss vom 21. November 2018 - XII ZB 57/18 - juris). b) Wird dem Betroffenen das im Verfahren eingeholte Sachverständigen- gutachten nicht rechtzeitig vor dem Anhörungstermin überlassen, leidet die Anhörung an einem wesentlichen Verfahrensmangel (im Anschluss an Se- natsbeschluss vom 21. November 2018 - XII ZB 57/18 - juris). c) Der Sachverständige hat den Betroffenen gemäß § 280 Abs. 2 Satz 1 FamFG vor Erstattung des Gutachtens persönlich zu untersuchen oder zu befragen, wobei er vor der Untersuchung des Betroffenen bereits zum Sach- verständigen bestellt sein und ihm den Zweck der Untersuchung eröffnet ha- ben muss (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 7. August 2013 - XII ZB 691/12 - FamRZ 2013, 1725). d) Ist der behandelnde Arzt zum Sachverständigen bestellt worden, muss er dem Betroffenen deutlich zu erkennen geben, dass er von seiner Bestellung zum Sachverständigen an (auch) als Gutachter tätig sein wird. BGH, Beschluss vom 6. Februar 2019 - XII ZB 393/18 - LG Bielefeld AG Bielefeld - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Februar 2019 durch die Richter Prof. Dr. Klinkhammer, Schilling, Dr. Nedden-Boeger, Dr. Botur und Guhling beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der 23. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld vom 27. Juli 2018 auf- gehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Land- gericht zurückverwiesen. Wert: 5.000 € Gründe: I. Die Betroffene wendet sich gegen die für sie eingerichtete Betreuung. Nachdem das Amtsgericht für die Betroffene zunächst eine vorläufige Betreuerin bestellt hatte, hat es nach Einholung eines Sachverständigengutach- tens und Anhörung der Betroffenen die Beteiligte zu 1 zur berufsmäßigen Be- treuerin für den Aufgabenkreis Gesundheitssorge einschließlich der damit zu- sammenhängenden Aufenthaltsbestimmung bestellt. Das Landgericht hat die Beschwerde der Betroffenen ohne erneute Anhörung zurückgewiesen. Hierge- gen wendet sich die Betroffene mit der Rechtsbeschwerde. 1 2 - 3 - II. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des ange- fochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Landge- richt. 1. Zu Recht rügt die Rechtsbeschwerde, dass das Landgericht nicht von einer persönlichen Anhörung der Betroffenen hätte absehen dürfen. a) Nach § 278 Abs. 1 FamFG hat das Gericht den Betroffenen vor der Bestellung eines Betreuers persönlich anzuhören und sich einen persönlichen Eindruck von ihm zu verschaffen. Die Pflicht zur persönlichen Anhörung des Betroffenen besteht nach § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG grundsätzlich auch im Be- schwerdeverfahren. Zwar räumt § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG dem Beschwerde- gericht auch in einem Betreuungsverfahren die Möglichkeit ein, von einer er- neuten Anhörung des Betroffenen abzusehen. Dies setzt jedoch unter anderem voraus, dass die Anhörung bereits im ersten Rechtszug ohne Verletzung von zwingenden Verfahrensvorschriften vorgenommen worden ist (Senatsbeschluss vom 21. November 2018 - XII ZB 57/18 - juris Rn. 5 mwN). b) Gemessen hieran durfte das Landgericht nicht von einer persönlichen Anhörung der Betroffenen nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG absehen. Die Anhö- rung der Betroffenen durch das Amtsgericht ist mit wesentlichen Verfahrens- mängeln behaftet. aa) Der Betroffenen ist das eingeholte Sachverständigengutachten zur Betreuungsbedürftigkeit vor dem Anhörungstermin nicht überlassen worden. (1) Wird dem Betroffenen das Sachverständigengutachten nicht rechtzeitig vor dem Anhörungstermin überlassen, leidet die Anhörung an einem wesentlichen Verfahrensmangel (Senatsbeschluss vom 21. November 2018 3 4 5 6 7 8 - 4 - - XII ZB 57/18 - juris Rn. 6 mwN). Von einer Bekanntgabe des Gutachtens mit seinem vollen Wortlaut kann nur abgesehen werden, wenn zu besorgen ist, die Bekanntgabe werde die Gesundheit des Betroffenen schädigen oder zumindest ernsthaft gefährden. In einem solchen Fall muss jedoch dem anwaltlich nicht vertretenen Betroffenen ein Verfahrenspfleger bestellt werden, diesem das Gutachten übergeben werden und die Erwartung gerechtfertigt sein, dass der Verfahrenspfleger mit dem Betroffenen über das Gutachten spricht (Senatsbe- schluss vom 17. Mai 2017 - XII ZB 18/17 - FamRZ 2017, 1323 Rn. 11 mwN). (2) Wie die Rechtsbeschwerde zu Recht rügt, lässt sich der Akte nicht entnehmen, dass der Betroffenen das eingeholte Sachverständigengutachten zur Betreuungsbedürftigkeit überlassen worden ist. Ebenso wenig ergibt sich dies aus den von den Instanzgerichten getroffenen Feststellungen. Zwar folgt aus der Stellungnahme des Verfahrenspflegers, dass ihm das Sachverständigengutachten mit der Bekanntgabe des amtsgerichtlichen Be- schlusses übersandt worden ist. Das vermag die Bekanntgabe des Gutachtens an die Betroffene aber schon deshalb nicht zu ersetzen, weil ausweislich des Sachverständigengutachtens nicht zu besorgen war, dass die Bekanntgabe die Gesundheit der Betroffenen schädigen oder zumindest ernsthaft gefährden werde. Überdies konnte der Verfahrenspfleger das Gutachten auch erst nach Erlass der Hauptsacheentscheidung mit der Betroffenen besprechen. bb) Außerdem ist die Anhörung der Betroffenen in Abwesenheit des Ver- fahrenspflegers und somit verfahrensfehlerhaft erfolgt. (1) Der Verfahrenspfleger ist vom Gericht im selben Umfang an den Ver- fahrenshandlungen zu beteiligen wie der Betroffene. Das Betreuungsgericht muss durch die Benachrichtigung des Verfahrenspflegers vom Anhörungster- min sicherstellen, dass dieser an der Anhörung des Betroffenen teilnehmen 9 10 11 12 - 5 - kann. Außerdem steht dem Verfahrenspfleger ein eigenes Anhörungsrecht zu. Erfolgt die Anhörung dennoch ohne die Möglichkeit einer Beteiligung des Ver- fahrenspflegers, ist sie verfahrensfehlerhaft und verletzt den Betroffenen in sei- nem Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG (Senatsbeschluss vom 16. August 2017 - XII ZB 450/16 - FamRZ 2017, 1864 Rn. 9 mwN). (2) Ausweislich des Anhörungsprotokolls des Amtsgerichts vom 13. Juni 2018 wurde der Verfahrenspfleger, der im Übrigen erst in dem angefochtenen Beschluss selben Datums in der Hauptsache bestellt worden ist, "versehentlich" nicht zu dem Anhörungstermin geladen. 2. Ebenso rügt die Rechtsbeschwerde zu Recht, dass das Sachverstän- digengutachten verfahrensfehlerhaft erstellt worden ist. a) § 280 Abs. 1 Satz 1 FamFG sieht für das Betreuungsverfahren eine förmliche Beweisaufnahme vor. Danach hat der Sachverständige den Betroffe- nen gemäß § 280 Abs. 2 Satz 1 FamFG vor Erstattung des Gutachtens persön- lich zu untersuchen oder zu befragen, wobei er vor der Untersuchung des Be- troffenen bereits zum Sachverständigen bestellt sein und ihm den Zweck der Untersuchung eröffnet haben muss, damit der Betroffene sein Recht, an der Beweisaufnahme teilzunehmen, sinnvoll ausüben kann (vgl. Senatsbeschluss vom 7. August 2013 - XII ZB 691/12 - FamRZ 2013, 1725 Rn. 8 mwN). Das schließt zwar nicht aus, dass auch der behandelnde Arzt zum Sach- verständigen bestellt werden kann (vgl. Senatsbeschluss vom 15. September 2010 - XII ZB 383/10 - FamRZ 2010, 1726 Rn. 9 zur Unterbringung). Jedoch muss der Arzt dem Betroffenen in einem solchen Fall deutlich zu erkennen ge- ben, dass er von seiner Bestellung zum Sachverständigen an (auch) als Gut- achter tätig sein wird. In dieser Funktion muss er den Betroffenen untersuchen 13 14 15 16 - 6 - und darf sich für sein Gutachten nicht darauf beschränken, die aus der vorheri- gen Behandlung gewonnenen Erkenntnisse zu verwerten. b) Weder den Gerichtsakten noch dem Gutachten oder den sonst ge- troffenen Feststellungen lässt sich entnehmen, dass die Sachverständige die- sen Anforderungen Rechnung getragen hat. Vielmehr stützt sich das Sachver- ständigengutachten vom 26. April 2018 auf "die Untersuchung der Betroffenen während der stationären Krankenhausbehandlung seit dem 20.03.2018". Die Sachverständige ist indes erst durch Beschluss vom 17. April 2018 als Gutach- terin bestellt worden. Ob sie die Betroffene danach als Sachverständige unter- sucht hat, geht aus dem Gutachten nicht hervor. 3. Gemäß § 74 Abs. 5 und 6 Satz 2 FamFG ist der angefochtene Be- schluss aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen, damit dieses in einem ordnungsgemäßen Verfahren die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann. 17 18 - 7 - Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das – verfah- rensfehlerfrei festgestellte – Fehlen einer Krankheitseinsicht für die Beurteilung, dass der Betroffene keinen freien Willen im Sinne des § 1896 Abs. 1a BGB bil- den kann, genügt (vgl. Senatsbeschluss vom 18. Oktober 2017 - XII ZB 336/17 - FamRZ 2018, 134 Rn. 16 f. mwN). Klinkhammer Schilling Nedden-Boeger Botur Guhling Vorinstanzen: AG Bielefeld, Entscheidung vom 13.06.2018 - 2 XVII 669/17 H - LG Bielefeld, Entscheidung vom 27.07.2018 - 23 T 335/18 - 19

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