VII ZR 274/17

Beweislast und Zumutbarkeit von Freilegungsmaßnahmen bei Terrassenabdichtung nach Abnahme • Ist nach Abschlussarbeiten und Schlusszahlung Streit über Abdichtungsmängel einer Terrasse entstanden, trägt der Besteller nach Abnahme die Beweislast dafür, dass der Mangel bereits bei Abnahme vorlag. • Die Feststellung, eine Partei sei beweisfällig, ist nur zulässig, wenn das Gericht alle zumutbaren, verfügbaren Beweismittel ausgeschöpft hat; es darf nicht allein wegen fehlender Freilegung der Abdichtung die Klage abweisen. • Zur Feststellung der Wasserundurchlässigkeit einer Terrasse sind Flutungs- oder Leckagetests geeignet; die Freilegung der Abdichtung ist hierfür regelmäßig nicht erforderlich. • Der Unternehmer haftet für einen Mangel auch dann, wenn die konkrete Ursache (z. B. Ausführungsfehler) nicht nachgewiesen werden kann; es kommt auf die Beschaffenheit im Zeitpunkt der Abnahme an. • Ein Berufungsgericht kann die Beweisaufnahme nach § 529 ZPO fortsetzen; dessen Entscheidung hierüber unterliegt einer begrenzten revisionsrechtlichen Kontrolle, nicht jedoch der Bewertung, ob zuvor keine ergänzenden Aufklärungsmöglichkeiten bestanden. Der Kläger beauftragte 2009 den Beklagten mit der Abdichtung einer Terrasse über einem Hobbyraum. Der Beklagte führte Bitumenanstrich und Schweißbahnen aus; später verlegten Dritte Estrich und Fliesen. Der Beklagte rechnete im August 2010 ab; der Kläger zahlte unter Abzug von 100 € wegen einer beschmutzten Fensterscheibe. Nach Abnahme zeigten sich Feuchtigkeitserscheinungen an den Wänden; der Kläger reklamierte im Oktober 2011 und verlangte Mangelbeseitigung. Das Landgericht verurteilte den Beklagten, das OLG wies die Klage ab mit der Begründung, der Kläger sei beweisfällig, weil er die Freilegung der Abdichtung verweigert habe; der BGH hob das Berufungsurteil auf und verwies zurück. • Anwendbares Recht: Werkvertrag nach BGB-Fassung für Verträge bis 31.12.2017 (Art.229 §5 Satz1, §39 EGBGB). • Zulässigkeit der Berufung wurde zu Recht bejaht; der Beklagte hat die Beanstandung der Tatsachenfeststellung hinreichend benannt (§ 520 Abs.3 ZPO). • Der Kläger hat durch Schlusszahlung das Werk nach § 640 Abs.1 BGB konkludent abgenommen und trägt damit die Beweislast für einen Mangel zum Zeitpunkt der Abnahme (§§ 634, 635, 280 BGB). • Das Berufungsgericht durfte ergänzende Beweisaufnahme nach § 529 Abs.1 Nr.1 ZPO veranlassen; diese einschätzungsbedingte Anordnung ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar. • Die Entscheidung, den Kläger wegen Nichtfreilegung als beweisfällig anzusehen, ist rechtsfehlerhaft: Das Gericht hätte zunächst alle zumutbaren verfügbaren Beweismittel nutzen müssen, bevor es die ultima-ratio der Beweislastentscheidung anwendet. • Zur Feststellung der Funktionstüchtigkeit der Abdichtung genügen praktikable Prüfungen wie Flutungs- oder Leckagetest; eine Freilegung der Abdichtung ist hierfür regelmäßig nicht erforderlich und darf nicht ohne weitere Anhaltspunkte verlangt werden. • Der Unternehmer haftet verschuldensunabhängig für das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit; es ist nicht erforderlich, die genaue Ursache (z. B. Ausführungsfehler) nachzuweisen. • Für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit kommt es grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Abnahme an; nachträgliche Zustände rechtfertigen allein keinen Mangelbeweis gegen den Unternehmer. • Zurückweisung der Klage durch das Berufungsgericht beruhte auf Verfahrens- und Rechtsfehlern, weil nicht alle zumutbaren Aufklärungsmöglichkeiten ausgeschöpft wurden und die Freilegungsforderung nicht ausreichend begründet war. • Der Senat kann nicht selbst entscheiden und verweist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht (§ 563 ZPO). Der Senat hat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückgewiesen. Die Abweisung der Klage durch das Berufungsgericht, gestützt auf die Annahme der Beweisfälligkeit des Klägers wegen Verweigerung der Freilegung der Abdichtung, war rechtsfehlerhaft. Der Kläger ist nach Schlusszahlung als abgenommen anzusehen und trägt die Beweislast dafür, dass ein Mangel bereits bei Abnahme vorlag; diese Beweislastentscheidung hätte aber erst nach Ausschöpfung aller zumutbaren, verfügbaren Beweismittel getroffen werden dürfen. Flutungs- oder Leckagetests wären geeignet gewesen, die Undichtigkeit zu prüfen, eine Freilegung der Abdichtung war nicht zwingend erforderlich. Die Entscheidung wird daher aufgehoben und zur neuen Verhandlung zurückverwiesen; auch über die Kosten des Revisionsverfahrens hat das Berufungsgericht erneut zu entscheiden.