VII ZR 105/18

ECLI:DE:BGH:2019:210219UVIIZR105.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 105/18 Verkündet am: 21. Februar 2019 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1; ZPO §§ 318, 321, 322 a) Zum Streitgegenstand bei einer Klage gegen einen Ingenieur auf Scha- densersatz wegen eines Planungsmangels, der zu einem Bauwerksmangel geführt haben soll. b) Ein Ergänzungsurteil, mit dem ein erstinstanzliches Gericht während des laufenden Berufungsverfahrens sein Urteil zu Lasten des Berufungsführers abändert, obwohl weder die Voraussetzungen des § 321 ZPO noch eine sonstige verfahrensrechtliche Grundlage hierfür vorliegen, entfaltet keine Bindungswirkung für das Berufungsgericht, ohne dass es seinerseits ange- fochten werden muss. BGH, Urteil vom 21. Februar 2019 - VII ZR 105/18 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Februar 2019 durch den Vorsitzenden Richter Pamp, den Richter Halfmeier sowie die Richterinnen Graßnack, Sacher und Dr. Brenneisen für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandes- gerichts Stuttgart vom 26. April 2018 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Schadensersatz aus einem Inge- nieurvertrag in Anspruch und begehrt die Feststellung seiner Verpflichtung zum Ersatz sämtlicher weiterer Schäden und Mangelfolgeschäden. Die Klägerin vermietet Showrooms zur Präsentation von Modekollektio- nen. Zur Erweiterung ihres Betriebs ließ sie einen Neubau mit einer Tiefgarage im Untergeschoss errichten. Der Beklagte verpflichtete sich mit Ingenieurvertrag vom 3. April 2008 zur Erbringung von Ingenieurleistungen für das Bauvorhaben. Gegenstand der vom Beklagten zu erbringenden Leistungen war auch die stati- 1 2 - 3 - sche Berechnung der Bodenplatte der Tiefgarage des Gebäudes. Mit der Er- bringung der Rohbauarbeiten einschließlich der Bodenplatte der Tiefgarage beauftragte die Klägerin ihre Streithelferin. Die Klägerin nahm die Leistungen des Beklagten und die ihrer Streithelferin ab. Anschließend kam es auf dem Boden der Tiefgarage zu Rissbildungen und Wasseraustritten. Die Klägerin führte beim Landgericht ein selbständiges Beweisverfahren (21 OH 8/10) gegen ihre jetzige Streithelferin durch, in dem sie dem Beklagten den Streit verkündete, der ihr dort als Streithelfer beitrat. Die Klägerin behauptet, ursächlich für die Bildung dauerhaft wasserfüh- render Risse an der Bodenplatte der Tiefgarage seien eine von dem Beklagten zu verantwortende fehlerhafte Wahl des Konzepts der Beschränkung der Trennrissweite für die Wasserundurchlässigkeit der Bodenplatte und eine feh- lerhafte Berechnung der Bewehrung der Bodenplatte zur Beschränkung der Rissweite. Die Bodenplatte müsse neu konzipiert und vollständig ausgetauscht werden, wofür Kosten in Höhe von 532.000 € netto erforderlich seien. Das Landgericht hat den Beklagten durch Urteil vom 27. Januar 2016 an- tragsgemäß zur Zahlung von 532.000 € nebst Zinsen verurteilt und festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin auch sämtliche weiteren Schä- den und Mangelfolgeschäden zu ersetzen, die ihr dadurch entstehen, dass der Beklagte in seiner Tragwerksplanung eine falsche Konzeption einer Beschrän- kung der Rissweite in der Bodenplatte vorgenommen hat und/oder die ihr dadurch entstehen, dass der Beklagte die Bewehrung zur Beschränkung der Rissweite in der statischen Berechnung fehlerhaft berechnet hat, was dazu ge- führt hat, dass sich erhebliche Risse gebildet haben, durch die teilweise auch Feuchtigkeit eindringt. Weiter hat es festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet 3 4 5 - 4 - sei, der Klägerin sämtliche von ihr zu tragenden Kosten des selbständigen Be- weisverfahrens zu ersetzen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Klägerin ge- gen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 532.000 € aus § 634 Nr. 2 Fall 2, § 637 Abs. 3, § 633 Abs. 2 BGB habe. Die von dem Beklagten erbrachte Planungsleistung sei mangelhaft gewesen. Dem Anspruch auf Zahlung von Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen gemäß § 637 Abs. 3, § 634 Nr. 2 Fall 2 BGB stehe nicht der Vorrang der Nach- erfüllung entgegen. Aufgrund der besonderen Natur der von dem Beklagten zu erbringenden planerischen Leistung komme dem Primat der Nacherfüllung kei- ne Bedeutung zu. Eine Nacherfüllung sei insoweit schlechterdings unmöglich. Die Klägerin sei damit berechtigt, von dem Beklagten für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss zu verlangen. Dessen Höhe entspreche den mutmaßlichen Mängelbeseitigungskosten. Der Vorschuss sei eine vorläufige Zahlung, über die am Ende abgerechnet werden müsse. Der Feststellungsantrag sei begründet, da die Klägerin gegen den Be- klagten dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch gemäß § 634 Nr. 4 Fall 1, §§ 636, 633 Abs. 2, § 280 BGB wegen der Mängel habe. Der Beklagte habe nicht widerlegen können, dass ihn ein Verschulden treffe. Im Tatbestand seines Urteils hatte das Landgericht ursprünglich ausge- führt, dass die Klägerin gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von Vorschuss zur Beseitigung von Mängeln aus einem Ingenieurvertrag über Tragwerksplanungen sowie die Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz damit in Zusammenhang stehender künftiger Schäden verfolge. Auf Antrag der Kläge- rin hat das Landgericht durch Beschluss vom 19. Mai 2016 den Tatbestand da- hingehend berichtigt, dass die Wortgruppe "Zahlung von Vorschuss zur Beseiti- 6 7 8 - 5 - gung von Mängeln" durch die Wortgruppe "Anspruch auf Schadensersatz" er- setzt werde, da die Klägerin ausweislich ihrer Klageschrift Schadensersatz und nicht Vorschuss für die Beseitigung von Mängeln verlange. Ebenfalls auf Antrag der Klägerin hat das Landgericht am 10. November 2017 ein "Ergänzungsurteil gemäß § 321 ZPO" erlassen, dessen Tenor lautet: "1. Der Tenor des Urteils bleibt unverändert. 2. Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils werden wie folgt ergänzt-". In den Entscheidungsgründen hat das Landgericht im Wesentlichen aus- geführt, dass der Antrag auf Ergänzung des Urteils zulässig und begründet sei. Durch ein Versehen weise das Urteil vom 27. Januar 2016 in seinen Entschei- dungsgründen nicht die zutreffende Anspruchsgrundlage aus. Die Klägerin ha- be gegen den Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 532.000 € aus § 634 Nr. 4 Fall 2, §§ 636, 633 Abs. 2 BGB. Die Höhe des An- spruchs entspreche den zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten, die 532.000 € zuzüglich Mehrwertsteuer betrügen. Gegen das Urteil vom 27. Januar 2016 hat der Beklagte Berufung einge- legt und beantragt, das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klä- gerin hat Anschlussberufung eingelegt und beantragt, den Zahlungsausspruch dahin abzuändern, dass der Beklagte verurteilt werde, an die Klägerin 532.000 € nebst Zinsen als Schadensersatz zu zahlen. Das "Ergänzungsurteil gemäß § 321 ZPO" vom 10. November 2017 ist unangefochten geblieben. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung des Beklagten unter Zurück- weisung des Rechtsmittels im Übrigen das Urteil des Landgerichts vom 9 10 11 12 - 6 - 27. Januar 2016, berichtigt durch Beschluss vom 19. Mai 2016, "unter sprachli- cher Einbeziehung des rechtskräftigen Ergänzungsurteils" vom 10. November 2017 abgeändert und "klarstellend insgesamt neu gefasst: 1.1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin als Schadenser- satz EUR 532.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 5.7.2013 zu bezahlen." Im Folgenden hat es die Feststellungsaussprüche des Urteils vom 27. Januar 2016 unverändert übernommen. Die Anschlussberufung der Klägerin hat es als unzulässig verworfen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision möchte der Be- klagte Klageabweisung erreichen. Mit ihrer für den Fall, dass die Revision des Beklagten Erfolg hat, eingelegten Anschlussrevision begehrt die Klägerin die Aufhebung des Berufungsurteils, soweit ihre Anschlussberufung als unzulässig verworfen worden ist, um ihren Antrag aus der Anschlussberufung weiterzuver- folgen. Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin füh- ren zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 13 14 15 16 - 7 - I. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten für teilweise be- gründet erachtet. Das Urteil des Landgerichts vom 27. Januar 2016 sei im Zahlungsausspruch aufzuheben gewesen, da der Klägerin gegenüber dem Beklagten kein Anspruch auf Vorschuss zustehe. Als Tragwerksplaner sei der Beklagte im Falle eines Planungsfehlers nicht zu einer Mängelbeseitigung ver- pflichtet, sondern nur zur Leistung von Schadensersatz, weil sich der Planungsmangel bereits im Bauwerk verwirklicht habe. Hinzu komme, dass das Landgericht mit seinem Urteil gegen § 308 ZPO verstoßen habe, indem es über einen Streitgegenstand (Anspruch auf Vorschuss) entschieden habe, der nie eingeklagt worden sei, und der Klägerin somit etwas zugesprochen habe (Vor- schuss), das sie gar nicht beantragt habe. Das Berufungsgericht ist weiter der Auffassung, das Landgericht habe durch das Ergänzungsurteil vom 10. November 2017 entschieden, dass der Klägerin gegenüber dem Beklagten ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 532.000 € nebst Zinsen aus § 634 Nr. 4 Fall 3, §§ 636, 633 Abs. 2 BGB zuste- he. Hieran sei das Berufungsgericht gebunden, da der Beklagte keine Berufung gegen das Urteil eingelegt habe und es daher rechtskräftig geworden sei. Die gegen das Urteil vom 27. Januar 2016 eingelegte Berufung erfasse das Ergän- zungsurteil nicht. Eine Abweisung der auf Schadensersatz gerichteten Zah- lungsklage sei dem Berufungsgericht nicht möglich. Zwar habe das Landgericht das Ergänzungsurteil zu Unrecht erlassen, da die Voraussetzungen des § 321 ZPO nicht vorgelegen hätten. § 321 ZPO diene nur der Ergänzung eines lückenhaften Urteils, nicht der Richtigstellung einer falschen Entscheidung. Ein "Übergehen" des Streitgegenstands "Schadensersatz" liege nicht vor, denn ein prozessualer Anspruch sei nicht 17 18 19 - 8 - übergangen, wenn er - wie hier - bewusst nicht beschieden worden sei. Das Landgericht habe bewusst nicht über diesen Anspruch, sondern über einen - nicht geltend gemachten - Anspruch auf Vorschuss entschieden. Grund hierfür sei ein Irrtum des Landgerichts über das tatsächliche Begehren der Klägerin gewesen. Das ändere jedoch nichts an dem vom Ergänzungsurteil entschiede- nen und rechtskräftig gewordenen Inhalt. Etwaige Verfahrens- oder materiell- rechtliche Fehler dieses Ergänzungsurteils könnten nur mit den dagegen zuläs- sigen Rechtsmitteln bekämpft werden. Hinsichtlich der angefochtenen Feststellungsaussprüche im Urteil des Landgerichts vom 27. Januar 2016 sei die Berufung unbegründet. Der Beklagte könne gegenüber diesen Feststellungsklagen nicht geltend machen, ein Scha- densersatzanspruch der Klägerin wegen weitergehender Schäden bestehe nicht. Das Berufungsgericht habe seinem Urteil den Inhalt des rechtskräftigen Ergänzungsurteils ohne erneute Prüfung zugrunde zu legen. Hiernach sei das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs festgestellt. Die Anschlussberufung der Klägerin sei zwar ursprünglich zulässig und begründet gewesen. Durch die dem Antrag auf Urteilsergänzung stattgebende Entscheidung des Landgerichts sei sie jedoch nachträglich unzulässig gewor- den, weil dem erstinstanzlichen Begehren der Klägerin im vorliegenden Verfah- ren bereits durch das Ergänzungsurteil in vollem Umfang entsprochen worden sei. II. Das hält der rechtlichen Überprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. 20 21 22 - 9 - 1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht von einer eigenen Ent- scheidung über das Schadensersatzbegehren der Klägerin in Form des Zah- lungsantrags abgesehen. Über diesen von der Klägerin geltend gemachten prozessualen Anspruch (Streitgegenstand) hat das Landgericht bereits in seinem Urteil vom 27. Januar 2016 entschieden (a)). Er war deshalb durch die zulässige Berufung des Beklagten gegen dieses Urteil beim Berufungsgericht angefallen. Das Ergänzungsurteil stand einer eigenen Prüfung und gegebenen- falls abweichenden Entscheidung des Berufungsgerichts über diesen Anspruch nicht entgegen (b)). a) aa) Ausweislich des Urteils des Landgerichts vom 27. Januar 2016 in der maßgebenden Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 19. Mai 2016 hat die Klägerin in erster Instanz mit ihrem Zahlungsantrag einen Anspruch auf Ersatz des Schadens wegen der dauerhaft wasserführenden Risse der Boden- platte geltend gemacht, der auf einer fehlerhaften Planung des Beklagten (Wahl des Konzepts der Beschränkung der Trennrissweite) und der fehlerhaften Be- rechnung der Bewehrung der Bodenplatte beruhe. Auf diesen tatsächlichen Sachverhalt hat die Klägerin ihre Klage gestützt und die Höhe des Schadens nach den Kosten für den angeblich notwendigen vollständigen Austausch der Bodenplatte bemessen. Der prozessuale Anspruch (Streitgegenstand) wird ge- kennzeichnet durch den Klageantrag (Zahlung von 532.000 € nebst Zinsen) und diesen dargestellten Lebenssachverhalt. Einen weiteren, hiervon abweichenden Streitgegenstand hat die Klägerin nicht, auch nicht hilfsweise, rechtshängig gemacht. Ein solcher folgt insbeson- dere nicht daraus, dass die Klägerin vorgetragen hat, die Risse der Bodenplat- ten stellten sich als Mangel der vom Beklagten geschuldeten Ingenieurleistung dar. Diese falsche rechtliche Einordnung ändert nichts daran, dass die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch ausschließlich darauf gestützt hat, dass die vom 23 24 25 - 10 - Beklagten aufgrund des Ingenieurvertrags geschuldete Werkleistung, nämlich die Planung, fehlerhaft gewesen sei und diese zu den Rissen an der Bodenplat- te, deren ordnungsgemäße Herstellung selbst - auch nach dem Vortrag der Klägerin - nicht Gegenstand des Ingenieurvertrags war, geführt hat. Dement- sprechend hat der Bundesgerichtshof sogar eine ausdrücklich als Vorschuss- klage bezeichnete Klage gegen einen Architekten wegen Planungsfehlern als eine solche auf Schadensersatz ausgelegt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR 25/03, BauR 2004, 1477, juris Rn. 16-19 = NZBau 2004, 512; Urteil vom 23. November 2000 - VII ZR 242/99, BauR 2001, 425, juris Rn. 9-12 = NZBau 2001, 97). bb) Über diesen in erster Instanz rechtshängigen Streitgegenstand hat das Landgericht durch sein Urteil vom 27. Januar 2016 auch entschieden. Das ergibt die verständige Auslegung seines Urteils. In welchem objektiven Umfang über den durch Klage erhobenen An- spruch entschieden worden ist, richtet sich nach dem Urteilsausspruch (Tenor), falls nötig in Verbindung mit dem Tatbestand und den Entscheidungsgründen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 2014 - I ZR 27/13 Rn. 19 m.w.N., AfP 2015, 143). Bereits aus dem Tenor des Urteils vom 27. Januar 2016 ergibt sich, dass das Landgericht abschließend und umfassend dem Antrag der Klägerin ent- sprechend entscheiden wollte. Es hat - in Verbindung mit den ebenfalls zuge- sprochenen Feststellungsanträgen - wörtlich den Anträgen der Klägerin ent- sprochen. Das Landgericht hat das Urteil zudem darauf gestützt, dass die von dem Beklagten geschuldete und erbrachte Planungsleistung mangelhaft gewesen sei, weil der Beklagte ein ungeeignetes Konzept gewählt und dieses Konzept seinerseits fehlerhaft berechnet habe. Feststellungen oder Ausführungen dazu, 26 27 28 29 - 11 - dass der Beklagte etwa selbst die Errichtung einer rissfreien Bodenplatte ge- schuldet hätte, enthalten die Entscheidungsgründe nicht. Vielmehr stellt das Landgericht ausdrücklich fest, dass der Beklagte die Planung einer wasserun- durchlässigen Tiefgaragenbodenplatte geschuldet habe. Zwar begründet das Landgericht die Höhe der zugesprochenen Forde- rung damit, dass die Klägerin berechtigt sei, von dem Beklagten für die "zur Be- seitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen" Vorschuss zu verlangen. Dementsprechend zieht es als Anspruchsgrundlage § 637 Abs. 3 BGB heran. Diese rechtsfehlerhafte Herleitung ändert indes nichts an dem Streitgegen- stand, über den das Landgericht entschieden hat (vgl. etwa BGH, Urteil vom 23. November 2000 - VII ZR 242/99, BauR 2001, 425 = NZBau 2001, 97). Denn rechtliche Begründungen spielen für die Bestimmung des Streitgegenstandes grundsätzlich keine Rolle. Das Landgericht hat allerdings abweichend vom Begehren der Klägerin den ausgeurteilten Betrag nur als Vorschuss zuerkannt. Damit ist der voll- streckbare Inhalt des Tenors zwar kein anderer als beantragt. Jedoch begrün- det die - in den Gründen ausgesprochene - Kennzeichnung als Vorschusszah- lung eine Verwendungsobliegenheit und Abrechnungspflicht der Klägerin, die mit dem Erhalt des Geldbetrags zu ihren Lasten verbunden sind. Diese Ein- schränkung im Vergleich zu einer Zahlungsverurteilung mit freier Verwen- dungsmöglichkeit hat das Landgericht aus der von ihm rechtsfehlerhaft heran- gezogenen Anspruchsgrundlage des § 637 Abs. 3 BGB hergeleitet. Die inhaltli- che Einschränkung bedeutet jedoch nicht, dass hiermit ein anderer Streitge- genstand betroffen wäre. Vielmehr handelt es sich um ein Weniger, das auch in dem Antrag der Klägerin enthalten war. 30 31 - 12 - Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsge- richts nicht aus der - inzwischen mit Urteil vom 22. Februar 2018 (VII ZR 46/17 Rn. 54, BauR 2018, 815 = NZBau 2018, 201, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) aufgegebenen - Senatsrechtsprechung (Urteil vom 13. November 1997 - VII ZR 100/97, BauR 1998, 369, juris Rn. 10 f.; Beschluss vom 11. November 2004 - VII ZR 95/04, BauR 2005, 386, juris Rn. 7 = NZBau 2005, 151), wonach eine Klage auf Schadensersatz in Höhe der Män- gelbeseitigungskosten einen anderen Streitgegenstand habe als eine Klage auf Vorschuss in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten. Denn um die Abgrenzung eines Zahlungsanspruchs in Höhe der voraussichtlichen Kos- ten für die Beseitigung eines Werkmangels von einem Anspruch auf Ersatz des Schadens, der dem Besteller durch diesen Mangel selbst entstanden ist, geht es vorliegend nicht. Die Klägerin verlangt keine Kosten für die Beseitigung des Planungsmangels des Beklagten, sondern Ersatz für den durch diesen Mangel entstandenen Folgeschaden. Die Frage, ob ein hierdurch begründeter Zah- lungsanspruch in der Höhe voraussichtlicher, jedoch nicht angefallener Kosten der Errichtung einer wasserundurchlässigen Bodenplatte besteht und ob dieser dadurch eingeschränkt ist, dass er nur in Form eines Vorschussanspruchs be- steht, oder ob er in anderer Weise zu berechnen ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 Rn. 59 ff., BauR 2018, 815 = NZBau 2018, 201, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen), betrifft die Art der Schadens- berechnung innerhalb desselben Streitgegenstands (vgl. hierzu BGH, Ver- säumnisurteil vom 18. Mai 2017 - VII ZR 122/14 Rn. 23 m.w.N., BauR 2017, 1728 = NZBau 2017, 540; Zöller/G. Vollkommer, ZPO, 32. Aufl., Einleitung Rn. 73 m.w.N.) und die rechtliche Beurteilung der begründeten Höhe des An- spruchs. b) Das Ergänzungsurteil des Landgerichts stand einer eigenen - gegebe- nenfalls abweichenden - Entscheidung des Berufungsgerichts über diesen bei 32 33 - 13 - ihm durch die Berufung des Beklagten anhängigen Klageanspruch nicht entge- gen. Ein Ergänzungsurteil, mit dem ein erstinstanzliches Gericht während des laufenden Berufungsverfahrens sein Urteil zu Lasten des Berufungsführers ab- ändert, obwohl weder die Voraussetzungen des § 321 ZPO noch eine sonstige verfahrensrechtliche Grundlage hierfür vorliegen, entfaltet keine Bindungswir- kung für das Berufungsgericht, ohne dass es seinerseits angefochten werden muss. aa) Das Landgericht hat mit seinem Ergänzungsurteil sein Urteil vom 27. Januar 2016 inhaltlich zu Lasten des Beklagten abgeändert. Die Auslegung des Ergänzungsurteils ergibt, dass mit ihm die im Urteil vom 27. Januar 2016 in den Entscheidungsgründen vorhandene Qualifizierung des ausgeurteilten Be- trags als Vorschuss aufgehoben und der Betrag stattdessen zur freien Verfü- gung der Klägerin bestimmt wurde. Dagegen ist in dem Ergänzungsurteil nicht erneut insgesamt über das Bestehen des Zahlungsanspruchs in Höhe von 532.000 € entschieden worden. Das folgt zum einen aus dem Wortlaut des Ergänzungsurteils. Nach des- sen Tenor sollte der Tenor des Urteils vom 27. Januar 2016 unverändert blei- ben. Lediglich Tatbestand und Entscheidungsgründe sollten ergänzt werden. In den Gründen des Ergänzungsurteils wird ausgeführt, dass das Urteil durch ein Versehen in seinen Entscheidungsgründen nicht die zutreffende Anspruchs- grundlage ausweise, die sodann dargelegt wird. Hiernach erschöpft sich der wesentliche Inhalt des Ergänzungsurteils nach seinem Wortlaut in einer Ände- rung der Entscheidungsgründe des Urteils vom 27. Januar 2016. Zum anderen gebietet auch der Sinn des Ergänzungsurteils hinsichtlich des vollstreckbaren Inhalts der Verurteilung zur Zahlung kein anderes Ver- 34 35 36 37 - 14 - ständnis. Mit dem Urteil vom 27. Januar 2016 war bereits über den anhängig gemachten Streitgegenstand entschieden (vgl. oben II. 1. a) bb)). Lediglich die rechtliche Begründung war unzutreffend. Allerdings hat die Auswechselung der Anspruchsgrundlage in den Entscheidungsgründen ersichtlich auch den Zweck, die bisher vorhandene Beschränkung der zugesprochenen Forderung als Vor- schuss entfallen zu lassen. Insoweit ergibt die Auslegung des Ergänzungsur- teils deshalb auch eine (beabsichtigte) inhaltliche Änderung der Wirkung des Urteils vom 27. Januar 2016, die sich zu Lasten des Beklagten auswirkt. bb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war das Landge- richt zu dieser inhaltlichen Änderung nicht gemäß § 321 Abs. 1 ZPO befugt. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein Anspruch in einem Haupt- oder Nebenpunkt nur dann übergangen ist, wenn er versehentlich nicht be- schieden worden ist; die Richtigstellung anderer Fehler rechtfertigt eine Urteilsergänzung dagegen nicht. Gegen die aus einem nicht auf einem Überge- hen beruhenden Grund fehlerhafte Entscheidung kann sich die beschwerte Par- tei nur mit einem zulässigen Rechtsmittel wehren. Eine Ergänzung nach § 321 Abs. 1 ZPO kommt demgegenüber lediglich in Betracht, wenn keine Beschwer vorliegt, weil ein Anspruch weder zugesprochen noch abgewiesen worden ist, so dass ohne die Ergänzung des lückenhaften Urteils nach dessen Rechtskraft neu geklagt werden müsste (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2003 - IV ZR 149/02, BGHZ 154, 1, juris Rn. 5 m.w.N.). Nach diesen Maßstäben liegt in der Entscheidung des Landgerichts, den geforderten Betrag nur als Vorschuss zuzuerkennen, kein Übergehen des Be- gehrens, diesen Betrag ohne Abrechnungspflicht zuzuerkennen. Vielmehr ist hierüber durch die ausdrückliche gegenteilige Entscheidung, dass der Betrag nicht frei zur Verfügung stehen soll, gleichzeitig - weil inhaltlich untrennbar - 38 39 40 - 15 - bereits abschlägig befunden worden. Ein versehentlich nicht entschiedener Teil des geltend gemachten Anspruchs ist deshalb nicht verblieben; eine neue Kla- ge nach Rechtskraft müsste erfolglos bleiben. Das Ergänzungsurteil enthielt deshalb keinen ergänzenden Ausspruch im Sinne von § 321 ZPO, der selbständig hätte angefochten werden müssen, um dem Berufungsgericht zu ermöglichen, die Verurteilung des Beklagten in vollem Umfang auf dessen Berufung selbständig zu überprüfen. Da es auch im Übrigen keine verfahrensrechtliche Grundlage für das Landgericht gab, seine eigene Entscheidung nachträglich zu ändern, konnte das Ergänzungsurteil jedenfalls das Berufungsgericht nicht wirksam an diese Änderung binden (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2011 - V ZR 123/10 Rn. 4 m.w.N., NJW 2011, 1516). Das ändert nichts daran, dass ein unzulässiges Ergänzungsurteil bei un- terbliebener Anfechtung des Ersturteils die Möglichkeit eröffnen kann, dieses nunmehr in der Gestalt der Änderung durch das Ergänzungsurteil anzufechten (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 1979 - VI ZR 40/78, NJW 1980, 840, juris Rn. 11). 2. Ebenfalls rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, die Berufung des Beklagten im Hinblick auf die Feststellungsklagen sei aufgrund des rechtskräftigen Ergänzungsurteils unbegründet, weil hiernach das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs festgestellt sei. Schon von seinem eigenen Rechtsstandpunkt aus trägt diese Begrün- dung die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht. Die Feststellungsanträge betreffen weitere, vom Zahlungsantrag nicht umfasste Schäden und sind des- halb von der Reichweite der materiellen Rechtskraft der Verurteilung zur Zah- 41 42 43 44 45 - 16 - lung gemäß § 322 Abs. 1 ZPO von vornherein nicht umfasst. Einzelne Begrün- dungselemente und präjudizielle Rechtsverhältnisse - wie hier eine Schadens- ersatzpflicht des Beklagten dem Grunde nach - erwachsen nicht in Rechtskraft. Das Ergänzungsurteil enthält im Übrigen wie dargelegt (vgl. oben II. 1. b) aa)) ohnehin keine Entscheidung über das Bestehen des Zahlungsan- spruchs in Höhe von 532.000 € als Schadensersatz. 3. Die Anschlussrevision der Klägerin hat ebenfalls Erfolg. Ihre An- schlussberufung war durch das Ergänzungsurteil des Landgerichts nicht unzu- lässig geworden. Da das Ergänzungsurteil das Berufungsgericht nicht binden konnte, stellte sich die Anschlussberufung nach wie vor als zulässig dar, weil die Klägerin mit ihr die in den Gründen ausgesprochene Verpflichtung, über den empfangenen Zahlungsbetrag abrechnen zu müssen, zu Fall bringen und damit mehr erreichen wollte als die bloße Zurückweisung der Berufung des Beklag- ten. III. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben und ist insgesamt aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Soweit ausweislich des Tenors der angefoch- tenen Entscheidung die Berufung des Beklagten gegen das Urteil vom 27. Januar 2016 teilweise erfolgreich gewesen ist, hat dies aus den dargelegten Gründen keine eigenständige Bedeutung. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Das Berufungsgericht hat keine Feststel- lungen zur Begründetheit der Berufungsangriffe des Beklagten getroffen. Das Berufungsgericht hat auch zur Begründetheit der Anschlussberufung keine 46 47 48 - 17 - Feststellungen getroffen; ihr Erfolg setzt ohnehin zunächst die Unbegründetheit der Berufung des Beklagten voraus. IV. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Schadensersatzan- spruch gegen den Beklagten wegen der nicht ordnungsgemäß errichteten Bo- denplatte ist § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB. Es handelt sich um einen Scha- densersatz neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 2017 - VII ZR 242/13 Rn. 23 m.w.N., BauR 2017, 1061 = NZBau 2017, 555; Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 Rn. 58, BauR 2018, 815 = NZBau 2018, 201, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Wie der Scha- densersatz zu bemessen ist, hängt nach der Rechtsprechung des Bundesge- richtshofs davon ab, ob die Klägerin die dauerhaft wasserführenden Risse der Bodenplatte beseitigen möchte oder nicht (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 Rn. 59-67, BauR 2018, 815 = NZBau 2018, 201, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Danach kommt unter Umstän- den auch im Rahmen des Schadensersatzes ein Zahlungsanspruch als abre- chenbarer Vorschuss in Betracht. Die Klägerin muss Gelegenheit haben, zu den verschiedenen Möglichkeiten der Schadensbemessung vorzutragen. Das Berufungsgericht wird bei seiner neuen Kostenentscheidung zu be- achten haben, dass die Kosten des Rechtsstreits nicht die Kosten des selb- ständigen Beweisverfahrens 21 OH 8/10 umfassen (so aber Ziffer 1.3. Satz 2 des bisherigen Tenors). Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits standen 49 50 51 - 18 - sich nicht als Parteien im selbständigen Beweisverfahren gegenüber (vgl. BGH, Beschluss vom 12. September 2013 - VII ZB 4/13 Rn. 11 f., BauR 2013, 2053). Soweit es darauf ankommt, wird das Berufungsgericht zu beachten ha- ben, dass die Auffassung des Landgerichts, die Feststellungen aus dem selb- ständigen Beweisverfahren seien für den Beklagten gemäß §§ 74, 68 ZPO bin- dend, in dieser Allgemeinheit bedenklich erscheint (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 18. Dezember 2014 - VII ZR 102/14, BGHZ 204, 12). Pamp Halfmeier Graßnack Sacher Brenneisen Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 27.01.2016 - 21 O 711/13 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 26.04.2018 - 19 U 37/16 - 52