2 StR 17/19

ECLI:DE:BGH:2019:120319B2STR17.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 17/19 vom 12. März 2019 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 12. März 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Darmstadt vom 18. September 2018 im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall II. 12 der Urteilsgründe und im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Straf- kammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird mit der Maßgabe als unbe- gründet verworfen, dass der Angeklagte für den gegen ihn angeordneten Einziehungsbetrag von 1.070,99 Euro in Höhe von 991 Euro als Gesamtschuldner haftet. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, wegen Raubes, bewaffneten Diebstahls in zwei Fällen, Diebstahls in fünf Fällen, Betruges, Sachbeschädi- gung in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Bedrohung, Bedro- hung in einem weiteren Fall sowie Leistungserschleichung in vier Fällen zu ei- ner Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt. Zudem hat das Landgericht die Einziehung von Wertersatz in Höhe von 1.070,99 Euro 1 - 3 - angeordnet. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, mit der die Verletzung sachlichen Rechts gerügt wird, hat den aus der Entscheidungsfor- mel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Prüfung des angefoch- tenen Urteils hat im Schuldspruch und hinsichtlich der Einzelstrafaussprüche in den Fällen II. 1 bis 11 und II. 13 bis 17 der Urteilsgründe keinen den Angeklag- ten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. 2. Der Strafausspruch im Fall II. 12 der Urteilsgründe und der Gesamt- strafenausspruch halten revisionsrechtlicher Überprüfung hingegen nicht stand. Der Generalbundesanwalt hat insoweit in seiner Antragsschrift vom 6. Februar 2019 das Folgende ausgeführt: „Für die Bemessung der Einzelstrafe (Einsatzstrafe) von vier Jahren für die Tat zu Ziffer 12 hat die Strafkammer den wegen alkoholbedingt er- heblich verminderter Steuerfungsfähigkeit und wegen Versuchs doppelt gemilderten Strafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB zugrunde gelegt. Dies erweist sich als rechtsfehlerhaft, da die Kammer bei dem versuchten Tö- tungsdelikt – anders als bei den Raub- und qualifizierten Diebstahlstaten (UA S. 61) – ersichtlich die Prüfung eines (sonstigen) minder schweren Falls nach § 213 StGB nicht bedacht hat. In den Fällen, in denen das Gesetz – wie hier – bei einer Straftat einen minder schweren Fall vorsieht und ein oder mehrere gesetzliche Milde- rungsgründe nach § 49 Abs. 1 StGB gegeben sind, ist bei der Strafrah- menwahl vorrangig zu prüfen, ob ein minder schweren Fall vorliegt. Ist 2 3 - 4 - nach einer Abwägung aller allgemeinen Strafzumessungsumstände das Vorliegen eines minder schweren Falls abzulehnen, sind bei der weiter- gehenden Prüfung, ob der mildere Sonderstrafrahmen zur Anwendung kommt, schrittweise gesetzlich vertypte Strafmilderungsgründe zusätzlich heranzuziehen. Erst wenn der Tatrichter danach weiterhin keinen minder schweren Fall für gerechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Strafzu- messung den (allein) wegen der gegebenen gesetzlich vertypten Milde- rungsgründe gemilderten Regelstrafrahmen zu Grunde legen (st. Rspr.; vgl. Senatsbeschluss vom 16. November 2017 – 2 StR 404/17 – Rn. 2, juris; BGH, Beschluss vom 4. April 2017 – 3 StR 516/16 – Rn. 6, NStZ 2017, 524; Urteil vom 9. Februar 2017 – 1 StR 415/16, Rn. 13, NStZ-RR 2017, 168). Das Landgericht hat diese Prüfungsreihenfolge nicht beachtet und er- kennbar nicht erwogen, ob das Vorliegen eines vertypten Milderungs- grundes allein oder zusammen mit anderen Umständen (UA S. 60) das Vorliegen eines minder schweren Falls begründet. In diesem Fall hätte sich durch die dann mögliche Strafrahmenmilderung wegen des zweiten vertypten Milderungsgrundes für den Angeklagten ein günstigerer Straf- rahmen von drei Monaten bis zu sieben Jahren und sechs Monaten Frei- heitsstrafe ergeben. Nur dann, wenn die tatrichterliche Beurteilung zu dem Ergebnis geführt hätte, dass beide vertypten Strafmilderungsgründe zur Begründung eines sonstigen minder schweren Falls im Sinne von § 213 StGB erforderlich sind, wäre der vom Landgericht zugrunde geleg- te doppelt gemilderte Strafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB für den Ange- klagten günstiger (vgl. Senatsbeschluss vom 21. November 2007 – 2 StR 449/07 – Rn. 6, NStZ-RR 2008, 105). - 5 - Da die Strafkammer die Einzelstrafe hier auf vier Jahre und damit er- kennbar (knapp) unterhalb der Hälfte des – rechtsfehlerhaft auf sechs Monate bis acht Jahre und fünf Monate (UA S. 62) bestimmten – Straf- rahmens festgesetzt hat, kann nicht ausgeschlossen werden, dass sie unter Beachtung der genannten Prüfungsreihenfolge zu einem dem An- geklagten günstigeren Strafrahmen gelangt und in dessen Rahmen eine mildere Freiheitsstrafe bestimmt hätte. Die dem Strafausspruch zu Grunde liegenden Feststellungen sind im Üb- rigen rechtsfehlerfrei getroffen, weshalb sie aufrechterhalten bleiben können. Der zu neuer Verhandlung und Entscheidung berufene Tatrich- ter wäre nicht gehindert, ergänzende Feststellungen zu treffen, die den bisherigen nicht widersprechen.“ Dem kann sich der Senat nicht verschließen. Die Aufhebung im Aus- spruch über die Einsatzstrafe zieht die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe nach sich. 3. Die Einziehungsentscheidung ist dahingehend klarzustellen, dass der Angeklagte für den gegen ihn angeordneten Einziehungsbetrag von 1.070,99 Euro in Höhe von 991 Euro als Gesamtschuldner haftet. Nach den Urteilsfeststellungen hatte der Angeklagte in den Fällen II. 16 und II. 17 der Ur- teilsgründe bestimmungsgemäß Mitgewahrsam an der jeweiligen Tatbeute er- langt, die hälftig zwischen den Beteiligten aufgeteilt wurde. Die gesamtschuld- 4 5 - 6 - nerische Haftung hat der Senat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO nachgeholt (vgl. Senat, Beschluss vom 18. Juli 2018 – 2 StR 245/18, Rn. 10, zit. nach juris). Franke Eschelbach Zeng Meyberg Grube