4 StR 491/18

ECLI:DE:BGH:2019:130319B4STR491.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 491/18 vom 13. März 2019 in der Strafsache gegen wegen Betruges u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 13. März 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog, § 357 Satz 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten Dr. M. gegen das Urteil des Landgerichts Bochum vom 7. Mai 2018 wird das vorgenann- te Urteil a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte Dr. M. im Tatkomplex II. 2. der Urteilsgründe wegen Un- treue in drei Fällen schuldig ist; b) mit den dazugehörigen Feststellungen aufgehoben aa) insgesamt soweit der Angeklagte Dr. M. im Tat- komplex II. 3. und soweit der Angeklagte S. in die- sem Tatkomplex in den Fällen 11 und 20 verurteilt wor- den sind, bb) in den Einzelstrafaussprüchen bezüglich des Angeklag- ten Dr. M. in den Fällen II. 2. b) aa) bis ee) der Urteilsgründe und cc) bezüglich des Angeklagten Dr. M. im Gesamtstra- fenausspruch. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des - 3 - Angeklagten Dr. M. , an eine andere Strafkammer des Land- gerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten Dr. M. wegen Untreue in sie- ben Fällen, wegen Betruges in 67 Fällen sowie wegen versuchten Betruges – unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Müns- ter vom 30. Juni 2015 – zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Entschei- dungsformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Urteilsaufhebung im Tatkomplex II. 3. erstreckt sich gemäß § 357 Satz 1 StPO teilweise auf den nicht revidierenden Mitangeklagten S. . 1. Soweit der Angeklagte Dr. M. aufgrund der Taten zu II. 1. der Urteilsgründe wegen Betruges in 49 Fällen verurteilt worden ist, hat die recht- liche Nachprüfung weder im Schuldspruch noch in den Einzelstrafaussprüchen einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 2. Im Tatkomplex II. 2. der Urteilsgründe – hier ist der Angeklagte Dr. M. wegen Untreue in sieben Fällen verurteilt worden – begegnet die konkur- 1 2 3 - 4 - renzrechtliche Bewertung in den Fällen II. 2. b) aa) bis ee) durchgreifenden rechtlichen Bedenken. a) Nach den zum Tatkomplex II. 2. rechtsfehlerfrei getroffenen Feststel- lungen betrieb der Angeklagte Dr. M. ab Anfang 2015 als Alleingesellschaf- ter und Geschäftsführer der Klinik GmbH eine Schmerzklinik in B. . Bereits kurz nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit veranlasste er den – in diesem Tatkomplex nicht verurteilten – Mitangeklagten S. dazu, sieben Überweisungen bzw. Barabhebungen über insgesamt 295.000 Euro von dem Geschäftskonto der GmbH vorzunehmen. Dieses Geld setzte der Angeklagte Dr. M. nicht für den Klinikbetrieb, sondern für private Zwecke ein. Die ersten fünf Überweisungen bzw. Barabhebungen – Fälle II. 2. b) aa) bis ee) – führte der Angeklagte S. im Januar und Februar 2015 infolge einer von dem An- geklagten Dr. M. erstellten schriftlichen „Zahlungsanweisung“ vom 19. Janu- ar 2015 aus. Im April und Mai 2015 – Fälle unter II. 2. b) ff) – veranlasste der Angeklagte Dr. M. den Mitangeklagten erneut – jedoch jeweils gesondert – unter Zugriff auf das Geschäftskonto der GmbH zur Tilgung privater Verbind- lichkeiten des Angeklagten Dr. M. . Durch die Transaktionen wurde die GmbH in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährdet. Die Strafkammer hat entsprechend der Anzahl der Zugriffe des Mitange- klagten S. auf das Geschäftskonto der Klinik GmbH sieben realkonkurrierende Untreuetaten des Angeklagten Dr. M. angenommen und hierfür Einzelstrafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr und sechs Monaten verhängt. b) Diese Bewertung der Konkurrenzverhältnisse hält rechtlicher Nachprü- fung nicht stand, soweit es die Taten II. 2. b) aa) bis ee) betrifft, da insofern ein Fall der gleichartigen Idealkonkurrenz (§ 52 StGB) vorliegt. Der Angeklagte 4 5 6 - 5 - S. wurde bei diesen Zugriffen auf das Geschäftskonto der GmbH aufgrund der in einem Dokument zusammengefassten schriftlichen „Zahlungsanweisung“ des Angeklagten Dr. M. vom 19. Januar 2015 tätig. Feststellungen, wonach der Angeklagte Dr. M. bezüglich der vorgenannten Kontozugriffe über die Zahlungsanweisung hinaus weitere Aktivitäten entfaltete, enthält das Urteil nicht. Der Angeklagte Dr. M. führte deshalb durch eine Handlung mehrere (gleichartige) Erfolge herbei. c) Da ergänzende tatsächliche Feststellungen, welche eine andere Beur- teilung der Konkurrenzfrage rechtfertigen könnten, nicht zu erwarten sind, än- dert der Senat den Schuldspruch entsprechend. Die Vorschrift des § 265 StPO steht nicht entgegen, weil sich der Angeklagte Dr. M. gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. d) Infolge der Schuldspruchänderung haben die Einzelstrafaussprüche in den Fällen II. 2. b) aa) bis ee) keinen Bestand. 3. In dem Tatkomplex II. 3. der Urteilsgründe begegnet die Verurteilung des Angeklagten Dr. M. wegen Betruges in 19 Fällen – in einem Fall davon im Versuch – ebenfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken, da die Straf- kammer die Betrugstaten und ihre Anzahl ausgehend von einem falschen recht- lichen Ansatz bestimmt hat. a) Das Landgericht hat zu diesem Tatkomplex festgestellt, dass der An- geklagte Dr. M. mit zehn Personen – darunter dem Mitangeklagten S. – übereinkam, dass diese gegenüber ihren privaten Krankenversicherungen bzw. den zuständigen Beihilfestellen tatsächlich von dem Angeklagten Dr. M. bzw. der Klinik nicht erbrachte Leistungen abrechnen. Das so vereinnahmte Geld sollte vor allem dem Angeklagten Dr. M. zugutekommen. Dieser ver- 7 8 9 10 - 6 - anlasste, dass für jeden dieser vermeintlichen Patienten mindestens zwei Rechnungen erstellt wurden. Zum einen wurde auf Anweisung des Angeklagten Dr. M. innerhalb der Klinik eine Rechnung für Kosten eines – tatsächlich nicht erfolgten – stationären Krankenhausaufenthalts gefertigt und an die „Patienten“ versandt. Zum anderen ließ der Angeklagte Dr. M. angeblich von ihm selbst erbrachte ärztliche Leistungen durch einen Abrechnungsdienst abrechnen. Bei einigen dieser „Patienten“ wurden – für wiederholte stationäre Aufenthalte – auch mehr als zwei Rechnungen ausgestellt. In der Folge reich- ten die „Patienten“ die Rechnungen – Zeitpunkte hat die Strafkammer nicht festgestellt – bei ihrer jeweiligen Versicherung bzw. der für sie zuständigen Bei- hilfestelle ein. Nur in einem Fall kam es nicht zur Erstattung. Die Strafkammer hat den Angeklagten in diesem Tatkomplex insgesamt wegen 19 Betrugsstraftaten verurteilt. Die Anzahl der Betrugstaten hat sie aus- gehend von den einzelnen in der Klinik des Angeklagten bzw. von dem Abrech- nungsdienst gefertigten Rechnungen bestimmt, wobei sie bei taggleich erstell- ten Rechnungen – zugunsten des Angeklagten Dr. M. – von nur einer Tat im Rechtssinne ausgegangen ist. b) Die auf diesem Ansatz basierende Annahme von 19 tatmehrheitlich begangenen Betrugstaten zum Nachteil der Krankenkassen oder Träger der Beihilfestellen hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Strafkammer hat verkannt, dass sich die für den (versuchten) Betrug maßgeblichen Täuschungshandlungen zum Nachteil der Krankenversicherun- gen bzw. der Träger der Beihilfestellen nicht aus der Erstellung der einzelnen Rechnungen ergeben, sondern erst – wie von der Strafkammer im Tatkom- plex II. 1. noch zutreffend zugrunde gelegt – aus dem Einreichen der Rechnun- gen durch die bösgläubigen Rechnungsempfänger. Da diese aber jeweils meh- 11 12 13 - 7 - rere Rechnungen erhielten, lag – insbesondere in den Fällen, in denen es an- schließend zur zeitgleichen Auszahlung von Erstattungsbeträgen kam – nahe, dass sie mehrere Rechnungen mit nur einem Erstattungsantrag einreichten. Insoweit läge jedoch nur eine Täuschungshandlung des bösgläubigen Rech- nungsempfängers vor, so dass nicht ausschließbar die Anzahl der Betrugs- taten, an denen sich der Angeklagte Dr. M. durch Veranlassung der Rech- nungserstellung mittäterschaftlich beteiligt hat, geringer ist. c) Die Aufhebung ist in diesem Tatkomplex nach § 357 Satz 1 StPO auf den nicht revidierenden Mitangeklagten S. zu erstrecken, der aufgrund ein- gereichter Rechnungen vom 21. April 2015 und vom 4. Mai 2015 – bei letztge- nannter Rechnung kam es nicht zu einer Erstattung – wegen Betruges und ver- suchten Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten mit Straf- aussetzung zur Bewährung verurteilt worden ist (Fälle 11 und 20). Der Rechts- fehler betrifft ihn in gleicher Weise, da die Strafkammer auch hier nur auf die Rechnungsdaten abgestellt und eine möglicherweise zeitgleich erfolgte Einrei- chung der Rechnungen bei seiner Krankenkasse bzw. Beihilfestelle nicht in Be- tracht gezogen hat. 4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: a) Soweit der neue Tatrichter – für bislang tatmehrheitlich gewertete Ta- ten – neue einheitliche Einzelstrafen festzusetzen haben wird, ist er durch das Verschlechterungsverbot nur gehindert, eine die Summe aus den bisherigen Einzelstrafen übersteigende neue Einzelstrafe zu verhängen; überdies darf die neue Gesamtstrafe nicht höher als die bisherige ausfallen (BGH, Beschlüsse vom 19. November 2002 – 1 StR 313/02, BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nach- teil 12; vom 8. Juni 2004 – 4 StR 150/04, juris Rn. 4). 14 15 16 - 8 - b) Zudem wird das neue Tatgericht bei der Gesamtstrafenbildung bezüg- lich des Angeklagten Dr. M. die zutreffenden Ausführungen des General- bundesanwalts zu der fehlerhaften Anwendung von § 55 Abs. 1 StGB im an- gefochtenen Urteil zu beachten haben. Eine Gesamtstrafenfähigkeit der neu abzuurteilenden Tat liegt nur vor, wenn sie vor der früheren Verurteilung been- det war (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 1996 – 4 StR 389/96, NJW 1997, 750, 751; Beschluss vom 3. November 2015 – 4 StR 407/15; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 55 Rn. 7 mwN), weshalb es bei den hier in Rede stehenden Be- trugsstraftaten auf die täuschungsbedingte Zahlung durch die Geschädigten ankommt. Sollte bei zutreffender Anwendung des § 55 Abs. 1 StGB im zweiten Rechtsgang die Bildung zweier Gesamtstrafen notwendig werden, wird auch insofern das Verschlechterungsverbot zu beachten sein. Sost-Scheible Roggenbuck Quentin Feilcke Bartel 17