III ZR 176/18

ECLI:DE:BGH:2019:160519UIIIZR176.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 176/18 Verkündet am: 16. Mai 2019 Kiefer Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Mai 2019 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann, die Richter Tombrink, Dr. Remmert und Reiter sowie die Richterin Dr. Böttcher für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten sowie die Anschlussrevision der Klä- gerin gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 19. Juli 2018 werden zurückgewiesen. Von den Kosten des dritten Rechtszuges trägt die Beklagte 4/5, die Klägerin 1/5. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin nimmt die Beklagte, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, auf Schadensersatz wegen behauptet fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Beteiligung an einem geschlossenen Lebensversicherungsfonds in Anspruch. Die Klägerin zeichnete am 16. Dezember 2005 nach einer in Anwesen- heit ihres Ehemanns erfolgten Beratung durch den damaligen Mitarbeiter der Beklagten R. eine treuhänderische Beteiligung an der K. GmbH & Co. KG über 20.000 € zuzüglich 5 % Agio. Die Klägerin 1 2 - 3 - erhielt Ausschüttungen von 3.200 €. 2015 hat sie die Beklagte auf Schadenser- satz mit der Begründung in Anspruch genommen, sie sei weder anleger- noch anlagegerecht beraten worden. Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage bezüglich des Lebensversicherungsfonds abgewiesen. Soweit die Klage bezüglich eines weiteren Fonds Erfolg hatte, hat die Beklagte keine Berufung eingelegt. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht der Klage bezüglich des Lebensversicherungsfonds im Wesentlichen - ohne Ersatz des behaupteten entgangenen Gewinns und der außergerichtlichen Rechtsanwalts- kosten - stattgegeben. Hiergegen richten sich die vom Berufungsgericht be- schränkt zugelassene Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin. Entscheidungsgründe I. Die Rechtsmittel beider Parteien sind statthaft und auch im Übrigen zu- lässig. 1. Das Berufungsgericht hat die Revision nur zugunsten der Beklagten und insoweit beschränkt auf den Vorwurf einer nicht anlegergerechten Beratung zugelassen. Die Zulassung der Revision kann auf einen selbständigen Teil des Ge- samtstreitstoffs beschränkt werden. Voraussetzung dafür ist eine Selbständig- keit in dem Sinne, dass der von der Beschränkung erfasste Teil des Streitstoffs in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig vom übrigen Prozessstoff beurteilt werden kann und auch im Fall einer Zurückverweisung kein Wider- 3 4 5 - 4 - spruch zum nicht anfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann. Allerdings muss es sich hierbei weder um einen eigenen Streitgegenstand handeln noch muss der betroffene Teil des Streitstoffs auf der Ebene der Berufungsinstanz teilurteilsfähig sein (vgl. nur Senat, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5; Urteil vom 18. Oktober 2018 - III ZR 497/16, NJW 2019, 215 Rn. 11, 13; jeweils mwN). Im Tenor des Berufungsurteils ist die Revision zugelassen worden, so- weit die Beklagte über die landgerichtliche Entscheidung hinaus verurteilt wur- de, und im Übrigen, soweit die Berufung zurückgewiesen wurde, nicht zugelas- sen worden. Eine solche Beschränkung der Zulassung auf eine Partei ist grundsätzlich zulässig (vgl. nur Senat, Urteil vom 10. Januar 2019 - III ZR 109/17, WM 2019, 304 Rn. 14 mwN). Auch im Fall einer Zurückverweisung würde sich kein Widerspruch zu dem von der Zulassung ausgenommenen Teil des Streitstoffs ergeben. Eine (hier weitergehende) Beschränkung der Zulassung kann sich auch aus den Entscheidungsgründen ergeben (vgl. nur BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, NJW 2010, 3015 Rn. 18; Senat, Urteile vom 18. Oktober 2018, aaO Rn. 11 und vom 10. Januar 2019, aaO mwN). Bezieht sich die Rechtsfrage, zu deren Klärung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, auf einen abtrennbaren Teil des Streitstoffs, ist die Entscheidung grund- sätzlich so auszulegen, dass das Berufungsgericht die Revision lediglich be- schränkt auf diesen Teil des Streitgegenstands zugelassen hat (vgl. nur BGH aaO und Senat aaO). Die beiden im angefochtenen Urteil (S. 20) angesproche- nen Fragen, derentwegen das Oberlandesgericht die Revision zugelassen hat, beziehen sich nur auf den Vorwurf der nicht anlegergerechten Beratung. Bezüg- lich der nicht objekt(anlage)gerechten Beratung hat das Oberlandesgericht kei- 6 7 - 5 - nen Klärungsbedarf gesehen und insoweit bereits das Vorliegen einer Pflicht- verletzung unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 19. Oktober 2017 (III ZR 565/16, BGHZ 216, 245) verneint. Das Berufungsurteil ist deshalb so auszulegen, dass die Revision nur beschränkt auf den Vorwurf nicht anlegerge- rechter Beratung zugelassen worden ist. Nach der Senatsrechtsprechung ist eine solche Beschränkung zulässig (vgl. Versäumnisurteil vom 23. März 2017 - III ZR 93/16, NJW 2017, 2187; siehe auch zur Beschränkung auf einzelne Pflichtverletzungen eines Anlageberaters Beschluss vom 16. Dezember 2010, aaO Rn. 6; Urteil vom 17. September 2015 - III ZR 385/14, WM 2015, 1935 Rn. 13). Auch im Fall einer Zurückverweisung würde sich kein Widerspruch zu dem von der Zulassung ausgenommenen Teil des Streitstoffs ergeben. 2. Die Anschlussrevision der Klägerin ist als unselbständiges Rechtsmittel statthaft und auch im Übrigen zulässig. Der Umstand, dass das Berufungsge- richt die Revision nur beschränkt auf die Beklagte zugelassen hat, hindert nach der ausdrücklichen Regelung des § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht eine An- schluss-, sondern nur eine selbständige Revision. Die Anschlussrevision ist als unselbständiges Rechtsmittel allerdings akzessorischer Natur. Dieser Abhän- gigkeit würde es widersprechen, wenn mit ihr Streitstoff eingeführt werden könnte, der mit dem Gegenstand der Hauptrevision weder in einem rechtlichen noch in einem wirtschaftlichen Zusammenhang steht. Als Anschlussrevision ist ein Rechtsmittel daher nur dann statthaft, wenn es einen einheitlichen Lebens- sachverhalt betrifft, der mit dem von der Revision erfassten Streitgegenstand in einem unmittelbaren rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang steht (vgl. nur Senat, Urteil vom 10. Januar 2019, aaO Rn. 19 mwN). Diese Vorausset- zung ist hier jedoch erfüllt. Die Anschlussrevision betrifft die Frage entgangenen Gewinns und außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten im Hinblick auf die streit- gegenständliche Kapitalanlage und die daraus abgeleitete Schadensersatzfor- 8 - 6 - derung, die den Gegenstand der Revision bildet. Auch soweit die Klägerin (vor- sorglich) eine pflichtwidrig unterlassene Aufklärung über Rückvergütun- gen/Provisionen und einen Prospektfehler bezüglich des Blindpoolrisikos gel- tend macht, besteht der notwendige Zusammenhang. II. Die Rechtsmittel der Parteien sind nicht begründet. 1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz zustehe, weil die von deren da- maligem Mitarbeiter R. durchgeführte Beratung nicht anlegergerecht gewe- sen sei. Die Verfehlung des Anlageziels der Klägerin stehe fest. Ihre "Anleger- mentalität/Anlagestrategie" sei nach dem persönlichen Beraterbogen "risikobe- wusst (Erwartungen über Kapitalmarktniveau, gesteigerte Risikobereitschaft)" gewesen. Dies habe die Klägerin in ihrer Anhörung auch bestätigt. Insoweit sei aber unstreitig, dass die streitgegenständliche Anlage nicht dieser Anlagemen- talität entsprochen habe. Die Klägerin habe vorgetragen, dass die Anlage spe- kulativen Charakter gehabt habe und deshalb nur einem Anleger mit hoher Ri- sikobereitschaft hätte empfohlen werden dürfen. Die Kategorie "spekulativ (ho- he Ertragserwartung, hohe Risikobereitschaft)" sei im Beraterbogen aber gera- de nicht angekreuzt worden. Dem diesbezüglichen Vortrag sei die Beklagte we- der in erster noch - trotz der entsprechenden Hinweisverfügung des Senatsvor- sitzenden - in zweiter Instanz entgegengetreten. Die Zuordnung einer Kapital- beteiligung zu einer Risikoklasse sei aber eine dem (Sachverständigen-)Beweis zugängliche Tatsachenfrage. Die diesbezügliche Tatsachenbehauptung der Klägerin sei daher als unstreitig zu behandeln und vom Gericht nicht weiter zu überprüfen. Mit der streitgegenständlichen Anlage sei daher das Anlageziel der Klägerin verfehlt worden. Anderes würde nur dann gelten, wenn R. , was die 9 10 - 7 - Beklagte aber selbst nicht behaupte, die Klägerin darauf hingewiesen hätte, dass er ihr eine von ihrem Anlageziel her eigentlich ungeeignete Anlage anbiete und die Klägerin daraufhin für diese konkrete Beteiligung ihre Anlagestrategie geändert hätte, etwa weil ihr die Anlage trotz der größeren Risiken attraktiv er- schienen sei. Die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede greife nicht durch. Zwar sei bezogen auf den Klagevortrag, Ziel sei eine werterhaltende Anlage (Vermögenssicherung, Altersvorsorge) gewesen, im Hinblick auf den Inhalt des von der Klägerin unterzeichneten Beraterbogens von grob fahrlässiger Un- kenntnis (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) der Verfehlung dieses Ziels auszugehen. Die Klägerin habe sich in ihren Schriftsätzen später aber den Vortrag der Beklagten, wonach sie ausweislich der Angaben im Beraterbogen risikobewusst gewesen sei, ausdrücklich hilfsweise zu eigen gemacht. Dieses Hilfsvorbringen sei pro- zessual, obwohl es im Widerspruch zum Hauptvorbringen stehe, beachtlich, da es auch den persönlichen Angaben der Klägerin bei der Anhörung entspreche und insoweit ein Verstoß gegen die Wahrheitspflicht nicht feststellbar sei. Eine grob fahrlässige Unkenntnis der Verfehlung dieses Anlagezieles im Hinblick auf den spekulativen und insoweit hochrisikobehafteten Charakter der empfohlenen Anlage lasse sich jedoch nicht feststellen. Es gebe keinen konkreten Anhalts- punkt im Beraterbogen für einen risikobewussten Anleger, anhand dessen er habe erkennen können, geschweige denn müssen, dass die ihm empfohlene Beteiligung spekulativ und deshalb in eine höhere als die gewünschte Risiko- stufe einzuordnen sei. Von der Kausalität des diesbezüglichen Beratungsfehlers für die Anlage- entscheidung der Klägerin sei auszugehen. Es sei insoweit schon zweifelhaft, ob die Beklagte eine solche Kausalität überhaupt sinnvoll bestreiten könne. Je- 11 12 - 8 - denfalls habe sie kein taugliches Beweismittel für ihre Behauptung angeboten, die Aufklärungspflichtverletzung sei nicht kausal. Der benannte Zeuge Reindl sei ungeeignet, da er diesbezüglich allenfalls Spekulationen anstellen könne. Die Beklagte sei deshalb grundsätzlich zum Schadensersatz verpflichtet. Allerdings sei der behauptete entgangene Gewinn nicht schlüssig darge- legt. Es fehle schon an Vortrag, wie das Geld anderweitig angelegt worden wä- re. Auch ein Anspruch auf Freistellung von den außergerichtlichen Rechtsan- waltskosten scheide aus. Die Klägerin behaupte zwar eine zunächst nur auf die außergerichtliche Vertretung gerichtete Mandatierung, lege die ihrem Prozess- bevollmächtigten zu Beginn des Mandats erteilte Vollmacht aber nicht vor, so- dass davon auszugehen sei, dass diese - wie dem Senat aus zahlreichen Pa- rallelfällen bekannt sei - die gerichtliche Vertretung schon mitumfasst habe. Vor allem sei aber zu berücksichtigen, dass die Klägerin nach ihrem eigenen Vor- trag die Forderung ihrer Anwälte längst bezahlt habe, so dass sie keine Freistel- lung mehr verlangen könne. Einen Zahlungsantrag habe sie aber nicht gestellt. 2. Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. a) Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht sei rechtsfehlerhaft da- von ausgegangen, dass der Lebensversicherungsfonds ein der höchsten Risi- koklasse zuzuordnendes Anlageprodukt darstelle, geht fehl. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei dieser Zu- ordnung nicht um eine Rechtsfrage. Zwar mag die Zuordnung von Wertungen abhängen und mögen die Grenzen - sowohl für die Eingruppierung einzelner Anleger als auch die Verortung einzelner Anlagen - in vielen Fällen nicht immer trennscharf zu bestimmen sein, wie es die Revision geltend macht. Es geht 13 14 15 16 - 9 - aber im Kern um eine Tatsache, die deshalb auch streitig oder unstreitig sein kann. Letzteres ist im Berufungsurteil festgestellt worden, ohne dass die Be- klagte einen Tatbestandsberichtigungsantrag (§ 320 ZPO) gestellt hat. Nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungs- protokoll ersichtlich ist. Gemäß § 314 Satz 1 ZPO liefert dabei der Tatbestand - vorbehaltlich abweichender Angaben im Sitzungsprotokoll (§ 314 Satz 2 ZPO) - Beweis für das mündliche Vorbringen einer Partei. Die Beweiswirkung erstreckt sich auch darauf, ob eine bestimmte Behauptung bestritten ist oder nicht (siehe nur BGH, Urteile vom 17. Mai 2000 - VIII ZR 216/99, NJW 2000, 3007; vom 8. November 2007 - I ZR 99/05, NJW-RR 2008, 1566 Rn. 15 und vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 57). Zum Tatbestand in diesem Sinne gehören auch tatsächliche Feststellungen, die sich in den Ent- scheidungsgründen finden (vgl. nur BGH, Urteile vom 17. Mai 2000 aaO; vom 8. November 2007 aaO; vom 18. September 2012 - XI ZR 344/11, BGHZ 195, 1 Rn. 40 und vom 10. Januar 2017 - II ZR 94/15, BGHZ 213, 224 Rn. 31). Eine Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO kommt zur Kor- rektur entsprechender tatbestandlicher Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in Betracht. Wird keine Tatbestandsberichtigung beantragt, kann die be- hauptete Unrichtigkeit des Tatbestands im Revisionsverfahren nicht im Rahmen von § 559 Abs. 1 Satz 2, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO berücksich- tigt werden (vgl. nur BGH, Urteile vom 18. September 2012 aaO; vom 11. No- vember 2014 - XI ZR 265/13, BGHZ 203, 162 Rn. 44 und vom 12. Juli 2016 aaO). 17 - 10 - Die Beklagte kann deshalb nicht damit gehört werden, die Behauptung der Klägerin sei, was das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG übersehen habe, tatsächlich gar nicht unstreitig ge- wesen. Zudem hat das Oberlandesgericht im Rahmen der Verfügung des Vor- sitzenden vom 11. April 2018 (GA II 346) darauf hingewiesen, dass die Behaup- tung unstreitig sei, ohne dass die Beklagte dem entgegengetreten wäre. Letzte- res hat das Berufungsgericht im Übrigen auch zu Recht angenommen. Die mit der Revision für ihre gegenteilige Argumentation in Bezug genommenen Sätze in der Klageerwiderung bezogen sich auf die in der Klage im Hinblick auf das dort angegebene Anlageziel der sicheren Altersversorgung behauptete Fehlbe- ratung, nicht aber auf die vom Berufungsgericht festgestellte Pflichtverletzung. Ob - so die Beklagte in ihrer Revisionsbegründung - die Beteiligung tat- sächlich nicht spekulativ und nicht besonders riskant gewesen ist beziehungs- weise die (zusätzliche) Wertung im Berufungsurteil, das Oberlandesgericht hal- te die Beteiligung im Übrigen auch selbst für spekulativ, falsch ist, spielt im Re- visionsverfahren keine Rolle, da die diesbezügliche Darstellung der Klägerin aus den vorstehenden Gründen im Instanzenzug "unstreitig" war. Deshalb geht auch der Vorwurf der Beklagten ins Leere, die Auffassung des Berufungsge- richts, die Risikostruktur des Fonds widerspreche der Anlegermentalität der Klägerin, verletze die Grenzen richterlicher Beweiswürdigung. b) Die Rüge der Beklagten, das Oberlandesgericht habe verkannt, dass selbst nach seinen Feststellungen eine anlegergerechte Beratung vorliege, geht ebenfalls fehl. Zu Unrecht beruft sich die Beklagte insoweit auf das Urteil des XI. Zivil- senats vom 22. März 2011 (XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 24). Danach ist es 18 19 20 21 - 11 - gerade die Aufgabe des Anlageberaters, ausschließlich Produkte zu empfehlen, die mit den Anlagezielen des Kunden - Anlagezweck und Risikobereitschaft - tatsächlich übereinstimmen. Erkundigt er sich nicht bereits - wie von der Recht- sprechung und aufsichtsrechtlich gefordert - vor seiner Anlageempfehlung nach der Risikobereitschaft des Kunden, so kann er seiner Pflicht zu einer anlegerge- rechten Empfehlung nur dadurch entsprechen, dass er sich noch vor der Anla- geentscheidung seines Kunden die Gewissheit verschafft, dass dieser die Risi- ken des Finanzprodukts in jeder Hinsicht verstanden hat. Dies hat der Berater sicherzustellen. Andernfalls kann er nicht davon ausgehen, dass seine Empfeh- lung der Risikobereitschaft des Kunden entspricht. Diese Entscheidung ist bereits deshalb nicht einschlägig, weil das Beru- fungsgericht gerade nicht festgestellt hat, dass der Berater R. sich die Ge- wissheit verschafft beziehungsweise sichergestellt hat, dass die Klägerin die Risiken des Finanzprodukts in jeder Hinsicht verstanden hat. Dass (so die Re- vision in diesem Zusammenhang) das Berufungsgericht festgestellt habe, dass die Klägerin den Prospekt vor der Zeichnung erhalten hat, ist zum einen unzu- treffend - das Berufungsgericht hat lediglich festgestellt, dass die Klägerin nicht bewiesen habe, den Prospekt nicht rechtzeitig erhalten zu haben -, zum ande- ren nicht entscheidend. Denn allein daraus folgt keine Gewissheit, dass die Klägerin die Risiken des Finanzprodukts in jeder Hinsicht verstanden hat. Inso- weit hätte hier im Übrigen im Rahmen der anlegergerechten Beratung, da "un- streitig" die Beteiligung nicht mit der Anlegermentalität/Anlagestrategie und dem Anlageziel der Klägerin vereinbar war (s.o.), in jedem Fall auch eine Aufklärung über diese Unvereinbarkeit erfolgen müssen, damit die Klägerin frei entschei- den konnte, ob sie die Anlage trotzdem zeichnet. Dies hat das Berufungsgericht aber nicht festgestellt, sondern im Gegenteil in seinem Urteil ausgeführt, dass die Beklagte eine entsprechende Aufklärung durch R. selbst nicht behaup- 22 - 12 - tet habe. Auch der Kurzhinweis auf einige Risiken der Beteiligung im unteren Teil des Beraterbogens lässt keinen verlässlichen Schluss auf eine entspre- chende Kenntnis der Klägerin zu noch war er geeignet, R. die Gewissheit zu vermitteln, dass der Klägerin die Abweichung von ihrem Anlageziel bewusst war. c) Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte den Zeugen R. zur Kausalität der Pflichtverletzung vernehmen müssen, ist unbegründet. Die von der Beklagten in Bezug genommene Rechtsprechung, wonach ein Beweis- antrag wegen Ungeeignetheit des Beweismittels nur dann abgelehnt werden kann, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass das Beweismittel zu dem Be- weisthema sachdienliche Erkenntnisse erbringen kann, wobei insoweit größte Zurückhaltung geboten ist (siehe nur BGH, Beschluss vom 10. April 2018 - VI ZR 378/17, NJW 2018, 2803 Rn. 19 mwN), ist nicht einschlägig. Nach der ständigen Senatsrechtsprechung spricht für den Ursachenzu- sammenhang zwischen einer Aufklärungspflichtverletzung und der Anlageent- scheidung eine durch die Lebenserfahrung begründete tatsächliche Vermutung. Es ist insoweit grundsätzlich Sache des Aufklärungspflichtigen, die Vermutung, dass der Anlageinteressent bei richtiger Aufklärung von der Zeichnung der An- lage abgesehen hätte, durch konkreten - und im Bestreitensfall zu beweisen- den - Vortrag zu entkräften (siehe nur Urteile vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 20 und vom 16. März 2017 - III ZR 489/16, WM 2017, 708 Rn. 32; jeweils mwN; a.A. BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 28 ff: volle Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast; diese Abweichung ist hier jedoch nicht entscheidungserheblich). Insoweit stellt sich im Übrigen die vom Berufungsgericht in der Begründung der Revisionszulassung thematisierte Frage, ob die Beklagte die Kausalität bestreiten kann, nicht. Ein 23 24 - 13 - bloßes Bestreiten reicht in Fällen der Aufklärungs- und Beratungspflichtverlet- zung ohnehin nicht aus. Zur Entkräftung genügte die in der Revisionsbegrün- dung in Bezug genommene Behauptung in der Klageerwiderung (S. 4), etwaige Beratungspflichtverletzungen seien im Hinblick auf den Inhalt des Beraterbo- gens für die Anlageentscheidung der Klägerin nicht kausal geworden, nicht, abgesehen davon, dass sich diese Behauptung nicht auf den zu diesem Zeit- punkt noch nicht thematisierten Vorwurf bezog, auch für einen risikobewussten Anleger sei die Beteiligung ungeeignet. Im Übrigen handelt es sich bei der Fra- ge, wie sich die Klägerin entschieden hätte, um eine innere (hypothetische) Tatsache. Eine Parteivernehmung der Klägerin hat die Beklagte nicht beantragt. Der Beweisantrag, einen Dritten als Zeugen - hier den Berater R. - zu einer nicht seine Person betreffenden inneren Tatsache zu vernehmen, setzt aber voraus, dass schlüssig dargelegt wird, aufgrund welcher Umstände der Zeuge etwas hierzu aussagen kann (vgl. nur Senat, Beschluss vom 1. August 2007 - III ZR 35/07, juris Rn. 7; BGH, Urteile vom 4. Mai 1983 - VIII ZR 94/82, NJW 1983, 2034, 2035; vom 13. Juli 1988 - IVa ZR 67/87, NJW-RR 1988, 1529 f; vom 30. April 1992 - VII ZR 78/91, NJW 1992, 2489 und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, NJW 2012, 2427 Rn. 44). Auch hieran fehlte es. Entsprechender Vortrag kann in der Revisionsinstanz nicht nachgeholt werden, abgesehen da- von, dass die diesbezüglichen Ausführungen - der Zeuge R. könne zu dem Inhalt und den äußeren Umständen des Beratungsgesprächs Bekundungen machen, aus denen sich Rückschlüsse ziehen ließen, mit welcher Entschlos- senheit und welchem Erwartungshorizont die Klägerin die Zeichnung der Anla- ge betrieben habe - substanzlos sind. d) Das Berufungsgericht ist in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass der Anspruch auf Schadensersatz nicht verjährt ist. 25 - 14 - aa) Die vom Oberlandesgericht im Rahmen der Begründung der Revisi- onszulassung angesprochene und auch von der Beklagten thematisierte Frage ("Inwieweit kann sich eine Klagepartei, die zunächst behauptet, sie habe kein Kapitalverlustrisiko eingehen wollen, mit prozessualer Beachtlichkeit hilfsweise darauf berufen, die von der Beklagten in Bezug genommene Eintragung im Be- raterbogen, wonach sie "risikobewusst" war, sei entgegen ihrem Hauptvorbrin- gen zutreffend, weshalb sie eine Verfehlung ihres Anlageziels - anders als ein streng sicherheitsorientierter Anleger - nicht im Sinne des § 199 Abs. 1 BGB anhand des Beraterbogens habe erkennen müssen?") stellt sich im vorliegen- den Fall nicht. Die Klägerin hat im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung vor dem Landgericht angegeben, dass der Beraterbogen in ihrem Beisein ausgefüllt und die entsprechenden Eintragungen beziehungsweise Ankreuzungen mit ihr besprochen worden seien. Sie erinnere sich noch daran, dass "wir bewusst die Ankreuzung unter der Anlegermentalität bei risikobewusst vorgenommen ha- ben." Damit hat sie das von ihrem Prozessbevollmächtigten schriftsätzlich zuvor behauptete Ziel einer sicheren Anlage zur Altersversorgung selbst korrigiert. In einem solchen Fall gehen die persönlichen Angaben der Partei dem schriftsätz- lichen Vortrag des Prozessbevollmächtigten grundsätzlich vor (vgl. auch BGH, Urteile vom 1. März 1957 - VIII ZR 286/56, LM § 141 ZPO Nr. 2 und vom 22. Oktober 1968 - VI ZR 178/67, VersR 1969, 58, 59). Deshalb kann nicht an- genommen werden, die Klägerin mache im Hauptvorbringen ein anderes Anla- geziel als im Hilfsvorbringen geltend. Vor diesem Hintergrund kommt es nicht mehr darauf an, wann Hilfsvorbringen, das in Widerspruch zum Hauptvorbrin- gen steht, unzulässig und deshalb unbeachtlich ist (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; BGH, Urteile vom 25. Januar 1956 - V ZR 190/54, BGHZ 19, 387, 390 f; vom 3. Juni 1959 - V ZR 155/58, BeckRS 1959, 31205939; vom 19. Juni 1995 - II ZR 255/93, WM 1995, 1536, 1539 und vom 30. Januar 2015 - V ZR 63/13, NJW 2015, 1678 Rn. 11). 26 - 15 - bb) Soweit das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung eine grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) im Hinblick auf den angenommenen Beratungsfehler verneint hat, ist diese revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbare Bewertung (siehe hierzu nur Senat, Versäum- nisurteil vom 23. März 2017 - III ZR 93/16, WM 2017, 799 Rn. 8 und Urteil vom 20. Juli 2017 - III ZR 296/15, WM 2017, 1702 Rn. 24; jeweils mwN) nicht zu be- anstanden. Zwar mag, wie der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung des Senats ausgeführt hat, auch zu berücksichtigen sein, dass sich die Klägerin gegenüber dem Berater als "risikobewusst" einge- ordnet, jedoch zugleich erklärt hat, ein Totalverlustrisiko nicht in Kauf nehmen zu wollen. Gleichwohl ist es ihr nicht als grob fahrlässig anzulasten, wenn ihr der Widerspruch zwischen ihrer in dieser Hinsicht fehlenden Risikobereitschaft und einem in dem "Persönlichen Beraterbogen" enthaltenen Hinweis auf ein solches Wagnis entgangen ist. Die dortige Angabe, dass es "im schlimmsten Fall zu einem teilweisen oder ganzen Verlust der Einlage" kommen könne, war, nachdem verschiedene andere Risiken aufgeführt waren, unter der irreführen- den Überschrift "Kumulation" enthalten und damit eingeleitet, dass "die genann- ten Risiken" auch kumuliert auftreten und so zu den Verlusten führen könnten. Zudem war der Text in sehr kleiner Schrift gehalten. Bei dieser Sachlage, in der das Totalverlustrisiko unter einem anderen Schlagwort, inhaltlich unter begrenz- ten Voraussetzungen und optisch unauffällig dargestellt wird, fällt der Klägerin allenfalls einfache Fahrlässigkeit zur Last. 3. Die Anschlussrevision der Klägerin hat ebenfalls keinen Erfolg. a) Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Erstattung entgangener Anlagezinsen rechtsfehlerfrei verneint. 27 28 29 - 16 - aa) Allerdings umfasst der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung eines Beratungsvertrags nach § 252 Satz 1 BGB den entgangenen Gewinn. Dazu gehören grundsätzlich auch entgangene Anlagezinsen. Nach § 252 Satz 2 BGB gilt als entgangen der Gewinn, welcher nach dem gewöhnli- chen Verlauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit er- wartet werden konnte. Insoweit spricht die allgemeine Lebenserfahrung dafür, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt bleibt, sondern angelegt wird. Dafür, dass und in welcher Höhe durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist, ist der Geschädigte darlegungs- und beweispflichtig. § 252 Satz 2 BGB enthält lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung. Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüp- fungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB ge- regelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsent- scheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand sei- nes Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (vgl. nur BGH, Urteile vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 11, 13 und vom 28. Mai 2013 - XI ZR 184/11, juris Rn. 41, 43). bb) Insoweit geht der Vortrag der Anschlussrevision fehl, die Klägerin habe in der Klage geltend gemacht, sie hätte sich im Falle einer korrekten Bera- tung durch die Beklagte statt für die streitgegenständliche Anlage dafür ent- schieden, das Geld auf einem Tagesgeldkonto mit einem Zinssatz von 1,5 % anzulegen. In der Klage (S. 32 f) hat sich die Klägerin in diesem Zusammen- hang lediglich auf die oben angesprochene Wahrscheinlichkeit berufen, dass 30 31 - 17 - bei fehlerfreier Beratung das Geld nicht ungenutzt geblieben, sondern zins- trächtig anderweitig angelegt worden wäre. Im Folgenden hat sie zur Höhe der nicht näher bezeichneten Alternativanlage ausgeführt, dass sie damit "wenigs- tens die durch festverzinsliche Wertpapiere erreichbare Durchschnittsrendite" oder "mindestens die durch Anlage des Kapitals auf einem Tagesgeldkonto zum Zeichnungszeitpunkt vorliegenden Tagesgeldzinsen" hätte erzielen kön- nen. Dass sie die Zeichnungssumme tatsächlich alternativ entsprechend kon- servativ in festverzinsliche Wertpapiere oder auf einem Tagesgeldkonto ange- legt hätte, hat die Klägerin aber gerade nicht behauptet, was im Übrigen ange- sichts der von ihr im Beraterbogen erklärten Anlegermentalität/Anlagestrategie "risikobewusst (Ertragserwartung über Kapitalmarktniveau, gesteigerte Risiko- bereitschaft)" auch nicht glaubhaft gewesen wäre. Bei einer auf letzteres bezo- genen Empfehlung des Beraters und der entsprechenden Zeichnung einer sol- chen Anlage wären zwar Renditen von mehr als 1,5 % sicherlich ohne weiteres möglich gewesen. Angesichts des gesteigerten Risikos einer solchen Anlage ist es aber revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht nicht die Überzeugung hat gewinnen können, dass ein entsprechender Gewinn mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. b) Das Berufungsgericht hat die Beklagte auch zu Recht nicht zum Er- satz außergerichtlicher Kosten der Klägerin verurteilt. Dies folgt bereits daraus, dass die Klägerin keinen Ersatz, sondern Freistellung von der diesbezüglichen Forderung ihrer Prozessbevollmächtigten verlangt hat. Nach § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist; dies gilt insbesondere für Nebenforderungen (§ 308 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Da die Klägerin nach ihrem Vortrag im Schriftsatz vom 30. Juni 2016 (S. 37) die Kostenrechnung ihrer Prozessbevollmächtigten vom 11. Dezember 2014 bereits beglichen hat, kommt keine Freistellung von der bereits erfüllten 32 - 18 - und nach § 362 Abs. 1 BGB erloschenen Forderung, sondern nur ein Ersatz der hierzu aufgewandten Kosten in Betracht. Dies hat die Klägerin aber nicht bean- tragt. Der eindeutige Antrag auf Freistellung kann auch nicht als Antrag auf Schadensersatz ausgelegt werden. Letzterer stellt gegenüber ersterem ein aliud und kein minus dar. Das Urteil des Berufungsgerichts ist insoweit auch keine unzulässige Überraschungsentscheidung im Sinne des § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Zum einen gilt die Hinweispflicht nach der ausdrücklichen Rege- lung in § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht für Nebenforderungen. Zum anderen hat das Berufungsgericht in seinem Urteil (S. 19) festgestellt, dass den Prozessbe- vollmächtigten der Klägerin das Problem aus einem Parallelverfahren bekannt gewesen sei. Hierzu verhält sich die Anschlussrevision nicht. Der Vorwurf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG iVm § 139 Abs. 1, 2 ZPO) geht daher fehl. c) Soweit die Klägerin weiter eine pflichtwidrig unterlassene Aufklärung über eine erhaltene Rückvergütung/Provision und einen Aufklärungsfehler be- züglich des Blindpoolrisikos geltend macht, kommt es hierauf, da die Revision der Beklagten keinen Erfolg hat, nicht mehr entscheidungserheblich an. Im Üb- rigen sind die Rügen unbegründet. Die Auffassung der Klägerin, eine 100%ige Tochtergesellschaft einer Bank (wie hier die Beklagte als Tochter der P. AG) sei - wie eine Bank selbst und damit anders als ein freier Anlageberater - immer verpflichtet, ihre Kunden ungefragt über die Höhe der von ihr erwarteten Vergütung aufzuklären, steht in Widerspruch zur Senatsrechtsprechung (siehe nur Urteile vom 19. Juli 2012 - III ZR 308/11, WM 2012, 1574 Rn. 12 ff; vom 6. Dezember 2012 - III ZR 307/11, WM 2013, 119 Rn. 14 f und vom 18. April 2013 - III ZR 225/12, BKR 2013, 288 Rn. 15 f), von der abzuweichen die Aus- führungen der Anschlussrevision keine Veranlassung geben. Bezüglich des Blindpoolrisikos hat die Klägerin in dem mit der Anschlussrevision in Bezug ge- 33 - 19 - nommenen Schriftsatz vom 9. August 2016 (dort S. 1-3) nicht geltend gemacht, dass die Darstellung im Prospekt fehlerhaft sei, sondern lediglich, dass sie auf dieses Risiko weder durch rechtzeitige Übergabe des Prospekts noch durch mündliche Aufklärung seitens des Beraters R. hingewiesen worden sei und auch die kurze Passage unter der Rubrik "Portfolio" im Beraterbogen keine aus- reichende Aufklärung darstelle. Die Rüge einer Verletzung des rechtlichen Ge- hörs durch das Berufungsgericht, das bezüglich des Prospekts in Übereinstim- mung mit dem Landgericht davon ausgegangen ist, dass der Klägerin der Nachweis einer unterlassenen rechtzeitigen Übergabe nicht gelungen sei, geht insoweit fehl. Mit der Anschlussrevision kann ein (angeblicher) Prospektfehler nicht erstmals geltend gemacht werden. Herrmann Tombrink Remmert Reiter Böttcher Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 03.05.2017 - 7 O 162/15 - OLG Celle, Entscheidung vom 19.07.2018 - 11 U 103/17 -