5 StR 386/19

ECLI:DE:BGH:2019:110919B5STR386.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 386/19 vom 11. September 2019 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführerin am 11. September 2019 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen: Die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Görlitz vom 3. April 2019 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben hat. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Ergänzend bemerkt der Senat: 1. Die Schwurgerichtskammer hat zwar bei der Strafrahmenwahl nicht bedacht, dass nach ständiger Rechtsprechung in den Fällen, in denen das Gesetz bei einer Straftat einen minder schweren Fall vorsieht und im Einzelfall ein gesetzli- cher Milderungsgrund nach § 49 StGB gegeben ist, bei der Strafrahmenwahl vorrangig zu prüfen ist, ob ein minder schwerer Fall vorliegt (vgl. Schä- fer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 930 mwN). Dabei ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung zunächst zu prüfen, ob die allge- meinen Milderungsgründe allein zur Annahme eines minder schweren Falles führen, da die vertypten Milderungsgründe dann für eine Strafrahmenmilderung nach § 49 StGB noch nicht verbraucht sind. Ist nach einer Abwägung aller all- gemeinen Strafzumessungsumstände das Vorliegen eines minder schweren - 3 - Falles abzulehnen, sind bei der weitergehenden Prüfung, ob der mildere Son- derstrafrahmen zur Anwendung kommt, gesetzlich vertypte Strafmilderungs- gründe zusätzlich heranzuziehen. Erst wenn das Tatgericht danach weiterhin keinen minder schweren Fall für gerechtfertigt hält, darf es seiner konkreten Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten Milde- rungsgrundes gemilderten Regelstrafrahmen zugrunde legen. Das Landgericht hat diese Prüfungsreihenfolge nicht beachtet und zudem bei Ablehnung eines minder schweren Falles gemäß § 213 2. Alt. StGB die vertypten Milderungs- gründe (§ 13 Abs. 2, §§ 22, 23 Abs. 2 StGB) nicht ausdrücklich gewürdigt. Der Senat schließt jedoch aus, dass der Strafausspruch auf der Wahl des nach § 13 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Regelstrafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB beruht. 2. Die unterlassene Prüfung insbesondere des Tatbestandes des § 225 StGB (vgl. zur konkurrenzrechtlichen Beurteilung des § 227 StGB: Fischer, StGB, 66. Aufl., § 227 Rn. 12) belastet die Angeklagte nicht. Mutzbauer Schneider Berger Mosbacher Hoch