II ZR 192/18

ECLI:DE:BGH:2019:240919UIIZR192.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 192/18 Verkündet am: 24. September 2019 Stoll Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 Bd, § 611 Abs. 1 a) Die Vereinbarung in dem Dienstvertrag des Vorstands einer Aktiengesellschaft, nach der der Aufsichtsrat ihm Sonderleistungen nach billigem Ermessen bewilli- gen kann, es sich dabei um freiwillige Zuwendungen handelt und aus ihnen kein Rechtsanspruch abgeleitet werden kann, begründet keinen Anspruch auf Zahlung einer variablen Vergütung. b) Eine solche Klausel hält der Inhaltskontrolle nach § 307 (Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1) BGB stand. BGH, Urteil vom 24. September 2019 - II ZR 192/18 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. September 2019 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Drescher, die Richter Wöstmann, Sunder, Dr. Bernau und Dr. von Selle für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 18. April 2018 im Kostenpunkt und insoweit aufgeho- ben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, und wie folgt neu gefasst: Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28. April 2017 wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten der Rechtsmittelzüge. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger, ein ehemaliges Vorstandsmitglied der beklagten Aktienge- sellschaft, macht gegen diese einen Anspruch auf Zahlung einer variablen Ver- gütung in Form eines Bonus für das Jahr 2011 geltend. 1 - 3 - Der Kläger war seit dem 1. August 1998 als Arbeitnehmer für die Beklag- te tätig. Sein Arbeitsvertrag sah neben einer Grundvergütung auch die Zahlung eines Ermessensbonus vor. Zum 1. Mai 2006 berief die Beklagte den Kläger für zunächst zwei Jahre in ihren Vorstand. Dabei wurde neben dem Ruhen des Arbeitsvertrags verein- bart, dass die materiellen Bedingungen des Arbeitsverhältnisses weiter gelten sollten. Am 18. Juni 2010 schlossen die Parteien einen Anstellungsvertrag als Mitglied des Vorstands, für das nach der Präambel mit Wirkung zum 1. Mai 2010 die neuen Bedingungen dieser Vereinbarung gelten sollten. Hinsichtlich der Vergütung enthielt der Vorstandsdienstvertrag folgende Regelungen: "§ 3 Vergütung (1) Das Vorstandsmitglied erhält für seine Tätigkeit ein Jahresbruttogrundgehalt in Höhe von EUR 325.000, welches in zwölf gleichen Monatsraten in Höhe von je EUR 27.083,33 brutto ausgezahlt wird. (2) Die Angemessenheit des Jahresbruttogrundgehalts wird regelmäßig überprüft. Darüber hinaus kann der Aufsichtsrat kraft Gesetzes berechtigt sein, die Ver- gütung des Vorstandsmitglieds zu reduzieren, sofern die diesbezüglichen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. (3) Der Aufsichtsrat kann nach billigem Ermessen und im Einklang mit geltendem Recht (insbesondere § 87 AktG, soweit anwendbar) zusätzlich zum Jahres- bruttogrundgehalt Sonderleistungen, Gratifikationen oder ähnliches einmalig oder wiederholt gewähren. Bei diesen Sonderleistungen, Gratifikationen oder ähnlichem handelt es sich in jedem Falle um freiwilli- ge Zuwendungen. Ein Rechtsanspruch kann aus ihnen nicht abgeleitet werden. Solche Sonderzuwen- 2 3 4 - 4 - dungen, Gratifikationen oder ähnliches können auch für außerordentliche Leistungen des Vorstandsmit- glieds gewährt werden." Der Kläger erhielt auf der Grundlage vorangegangener Dienstverträge, die in dem maßgeblichen Punkt abweichend formuliert waren, für die Jahre bis 2009 jeweils variable Vergütungen in Form von Boni. Für das Jahr 2010 erhielt der Kläger eine Vergütung in Höhe von 1,2 Millionen US-Dollar, die sich aus der Jahresgrundvergütung in Höhe von 325.000 € und einem Bonus zusammen- setzte. Der Kläger kündigte sein Dienstverhältnis mit der Beklagten am 31. März 2011 mit Wirkung zum 30. September 2011, um zu einer Wettbewer- berin der Beklagten zu wechseln. Er legte sein Amt als Vorstandsmitglied der Beklagten vorzeitig nieder und wurde ab dem 20. Mai 2011 freigestellt. Der Kläger hat zunächst im Wege der Stufenklage die Zahlung eines Bonus für 2011 begehrt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers, mit der er die Zahlung eines der Höhe nach in das Er- messen des Gerichts gestellten Bonus von mindestens 600.000 € begehrt hat, hat das Berufungsgericht die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen zur Zahlung von 500.000 € verurteilt. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Beklagten. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des ange- fochtenen Urteils und Zurückweisung der Berufung des Klägers insgesamt. 5 6 7 - 5 - I. Das Berufungsgericht (OLG Frankfurt am Main, AG 2018, 852) hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe gegen die Beklagte gemäß § 3 Abs. 3 des Vorstands- dienstvertrags vom 18. Juni 2010 ein Anspruch auf eine im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu treffende Entscheidung auf Zahlung eines Bonus für das Jahr 2011 zu, den das Gericht nach § 315 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BGB mit 500.000 € brutto bemesse. Bei § 3 Abs. 3 des Vorstandsdienstvertrags handele es sich um eine von der Beklagten gestellte allgemeine Geschäftsbedingung. Der Kläger sei unge- achtet seiner Organstellung als Vorstand der Beklagten bei Abschluss des An- stellungsvertrags Verbraucher im Sinne des § 13 BGB. Die Formulierung des § 3 Abs. 3 des Dienstvertrags sei nach der bei allgemeinen Geschäftsbedin- gungen gebotenen objektiven Auslegung dahingehend zu verstehen, dass die variablen Vergütungsbestandteile unter Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt worden seien und weder ein Anspruch des Klägers auf eine Bonuszahlung noch auf eine Ermessensentscheidung des Aufsichtsrats über eine solche Zahlung be- stehe. Diese anspruchsausschließende Vereinbarung eines Freiwilligkeitsvor- behalts für im Verhältnis zur Grundvergütung wirtschaftlich bedeutsame variable Entgeltbestandteile, die zu der vom Kläger zu erbringenden Leistung in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stünden, benachteilige den Kläger unange- messen und sei daher nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Eine mit der Dienstleistung in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Entgeltleistung könne nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAGE 147, 322 Rn. 52) nicht unter einen Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt werden. Mit dem in § 611 Abs. 1 BGB kodifizierten Charakter der dienstvertraglichen Vergütung als Gegenleistung für eine erbrachte Dienstleistung sei es nicht vereinbar, wenn 8 9 10 - 6 - der Dienstberechtigte nach der ggf. durch Zielvorgaben oder Zielvereinbarun- gen beeinflussten Dienstleistung trotz der Erbringung und der Erreichung der vereinbarten oder vorgegebenen Ziele einen wesentlichen Teil des Vergü- tungsanspruchs entfallen lassen könne, ohne zumindest nach billigem Ermes- sen über die Gewährung des variablen Vergütungsbestandteils entscheiden zu müssen. Es bestehe in dieser Hinsicht zwischen Arbeitsverträgen und Anstel- lungsverträgen von Organmitgliedern kein struktureller Unterschied, der es rechtfertigen könne, eine erst nach der Erbringung der Dienstleistung zu tref- fenden Entscheidung über die Gewährung einer leistungsbezogenen variablen Vergütung in das freie Belieben des Dienstgebers zu stellen. Eine unangemes- sene Benachteiligung des Dienstnehmers ergebe sich danach jedenfalls dann, wenn sich aus der unter Freiwilligkeitsvorbehalt gestellten nachträglichen Ent- scheidung des Dienstgebers über eine variable Vergütung erbrachter Leistun- gen in Anbetracht der Höhe möglicher freiwilliger Zahlungen eine willkürliche Verschiebung der Größenordnung des Verhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung ergeben könne. Nach der unter Wegfall des Freiwilligkeitsvorbe- haltes aufrecht zu erhaltenden Klausel stehe dem Kläger ein Anspruch auf eine Ermessensentscheidung der Beklagten über die Gewährung einer variablen Vergütung für das Jahr 2011 zu, welche diese verzögert habe. Die Leistungs- bestimmung sei deshalb vom Gericht vorzunehmen, welches eine Bonuszah- lung in Höhe von 500.000 € für angemessen halte. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung einer variablen Vergütung für das Jahr 2011 zu. 1. Ein Anspruch des Klägers ergibt sich nicht aus § 3 Abs. 3 des zwi- schen den Parteien geschlossenen Vorstandsdienstvertrags vom 18. Juni 2010. Die Vereinbarung im Vorstandsdienstvertrag, nach der der Aufsichtsrat Sonder- 11 12 - 7 - leistungen nach billigem Ermessen bewilligen kann, es sich dabei um freiwillige Zuwendungen handelt und aus ihnen kein Rechtsanspruch abgeleitet werden kann, begründet keinen Anspruch auf Zahlung einer variablen Vergütung. Die Klausel hält der AGB-Kontrolle stand. a) Rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet ist das Beru- fungsgericht zunächst davon ausgegangen, dass es sich bei § 3 Abs. 3 des Vorstandsdienstvertrags um eine von der Beklagten gestellte allgemeine Ge- schäftsbedingung i.S.v. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt. b) Zutreffend ist das Berufungsgericht entgegen der Revisionserwiderung zu dem Ergebnis gelangt, dass § 3 Abs. 3 des Vorstandsdienstvertrags dem Kläger weder einen Anspruch auf Zahlung einer variablen Vergütung noch auf eine Ermessensentscheidung des Aufsichtsrats über die Gewährung einer sol- chen variablen Vergütung gewährt. Die Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Beru- fungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (st. Rspr., BGH, Urteil vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, ZIP 2011, 1151 Rn. 29; Urteil vom 7. Juni 2011 - XI ZR 388/10, BGHZ 190, 66 Rn. 21; Urteil vom 9. April 2014 - VIII ZR 404/12, BGHZ 200, 362 Rn. 25; Urteil vom 17. Februar 2016 - XII ZR 183/13, MDR 2016, 701 Rn. 10; Urteil vom 26. März 2019 - II ZR 413/18, ZIP 2019, 965 Rn. 11, jeweils mwN). Vorformulierte Vertragsbe- dingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise ver- standen werden, wobei nicht die Interessen des konkreten, sondern des durch- schnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (BGH, Urteil vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, ZIP 2011, 1151 Rn. 29; Urteil vom 13 14 15 - 8 - 7. Juni 2011 - XI ZR 388/10, BGHZ 190, 66 Rn. 21; Urteil vom 5. November 2015 - VII ZR 59/14, NJW 2016, 242 Rn. 18 mwN). Dabei ist in erster Linie der Wortlaut der auszulegenden Klausel maßgeblich (BGH, Urteil vom 9. Juli 2015 - VII ZR 5/15, BGHZ 206, 203 Rn. 26; Urteil vom 5. November 2015 - VII ZR 59/14, NJW 2016, 242 Rn. 18, jeweils mwN). Nach seinem Wortlaut gewährt § 3 Abs. 3 Satz 1 des Vorstandsdienst- vertrags dem Kläger unabhängig von dem Freiwilligkeitsvorbehalt in Satz 2 we- der einen Anspruch auf Zahlung einer variablen Vergütung noch eine Ermes- sensentscheidung des Aufsichtsrats darüber. Aus der Formulierung "kann … gewähren" ergibt sich hinreichend deutlich, dass der Aufsichtsrat in seiner Ent- scheidung über die Gewährung von Sonderleistungen, Gratifikationen oder Ähnlichem frei sein soll. Die Sätze 2 und 3 des § 3 Abs. 3 verdeutlichen dies zusätzlich. In Satz 2 ist ausdrücklich geregelt, dass es sich bei Leistungen nach Satz 1 in jedem Fall um freiwillige Zuwendungen handelt und in Satz 3, dass aus ihnen ein Rechtsanspruch nicht abgeleitet werden kann. Die Regelung gewährt auch keinen Billigkeitsanspruch auf eine Zuwen- dung. Da die Entscheidung über die Gewährung einer Sonderzuwendung nach § 3 Abs. 3 Satz 1 des Vorstandsdienstvertrags im Ermessen des Aufsichtsrats steht, schränkt es die Entscheidung des Aufsichtsrats über das "Ob" einer zu- sätzlichen Vergütung nicht ein, dass die Sonderzuwendung nach billigem Er- messen gewährt werden kann. Etwas anderes ergibt sich - entgegen der von der Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erhobenen Gegenrüge - auch nicht aus dem systematischen Zusammenhang der vertraglichen Regelungen, näm- lich der Formulierung "Jahresbruttogrundgehalt" in § 3 Abs. 1 des Vorstands- dienstvertrags. Aus der Bezeichnung als Grundgehalt ist nicht zu schließen, 16 17 18 - 9 - dass die Parteien eine Gesamtvergütung ("total compensation") vereinbart ha- ben, die sich aus der in § 3 Abs. 1 des Vorstandsdienstvertrags vereinbarten Fixvergütung und der in § 3 Abs. 3 Satz 1 des Vorstandsdienstvertrags verein- barten Sonderleistung zusammensetzt. Im Übrigen wird dem Kläger das Jahresbruttogrundgehalt nach § 3 Abs. 1 des Vorstandsdienstvertrags "für seine Tätigkeit" gewährt, steht mithin im Gegenseitigkeitsverhältnis zu den vom Kläger geschuldeten Diensten, wo- hingegen die Sonderleistungen, Gratifikationen oder Ähnliches nach § 3 Abs. 3 Satz 1 des Vorstandsdienstvertrags dem Kläger vom Aufsichtsrat "zusätzlich" zum Jahresbruttogrundgehalt einmalig oder wiederholt gewährt werden können. Die fehlende Verzahnung der nach § 3 Abs. 3 Satz 1 des Vorstandsdienstver- trags möglichen zusätzlichen variablen Vergütung mit dem in § 3 Abs. 1 des Vorstandsdienstvertrags vereinbarten jährlichen Jahresbruttogrundgehalt zu einer vertraglich vereinbarten Gesamtvergütung wird weiter dadurch deutlich, dass die Sonderleistung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 auch nur "einmalig" gewährt werden kann. Aus dem Zusammenspiel von § 3 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 des Vor- standsdienstvertrags ergibt sich vielmehr, dass zum Jahresbruttogrundgehalt weitere Sonderleistungen hinzukommen können, aber nicht hinzukommen müssen. Etwas anderes folgt entgegen der Revisionserwiderung auch nicht daraus, dass die variable Vergütung nach § 3 Abs. 3 Satz 4 des Vorstands- dienstvertrags auch für außerordentliche Leistungen gewährt werden kann. Der mögliche Leistungsbezug der in das Ermessen des Aufsichtsrats gestellten va- riablen Vergütungsbestandteile führt nicht ohne weiteres dazu, dass diese Teil einer im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Gesamtvergütung werden. Der Vorstandsdienstvertrag bezeichnet in § 3 Abs. 1 - im Gegensatz zu den Rege- lungen zu den variablen Vergütungsbestandsteilen in § 3 Abs. 3 - gerade nur 19 20 - 10 - das Jahresbruttogrundgehalt als Gegenleistung für die Tätigkeit. Schließlich lassen sich § 3 Abs. 1 und 3 des Vorstandsdienstvertrags - entgegen der An- nahme der Revisionserwiderung - keine Anhaltspunkte für eine Vereinbarung dahin entnehmen, dass die variable Vergütung des Klägers sein Jahresbrutto- grundgehalt um ein Vielfaches übersteigen müsse. c) Ausgehend von diesem Verständnis der dienstvertraglichen Regelung, wonach bereits kein Anspruch auf Leistung einer variablen Vergütung im Vor- standsdienstvertrag oder auf eine Ermessensentscheidung vereinbart ist, hält die Annahme des Berufungsgerichts, der anspruchsausschließende Freiwillig- keitsvorbehalt in § 3 Abs. 3 des Vorstandsdienstvertrags sei nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, da er den Kläger unangemessen benachteilige, so dass der Kläger einen Anspruch auf eine Ermessensentscheidung über eine Bonuszahlung für das Geschäftsjahr 2011 habe, revisionsrechtlicher Nachprü- fung nicht stand. aa) Die AGB-rechtliche Wirksamkeitskontrolle nach §§ 305 ff. BGB kann auf der Rechtsfolgenseite nicht dazu führen, dass ein Anspruch des Klägers auf die Gewährung einer variablen Vergütung in Form des vom Berufungsgericht zuerkannten Ermessensbonus entsteht, wenn die Klausel im Vorstandsdienst- vertrag, dass die Leistung freiwillig ist und kein Rechtsanspruch besteht, un- wirksam ist, § 306 Abs. 1 und 2 BGB. Würden § 3 Abs. 3 Satz 2 und 3 des Vor- standsdienstvertrags ersatzlos gestrichen, enthielte der Vorstandsdienstvertrag dennoch keinen Rechtsanspruch des Klägers auf eine variable Vergütung. bb) § 3 Abs. 3 des Vorstandsdienstvertrags hält auch einer Inhaltskon- trolle nach §§ 307 ff. BGB stand. Die Unwirksamkeit der Klausel ergibt sich we- der aus der Generalklausel des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB noch aus § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. 21 22 23 - 11 - Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Ge- schäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbe- stimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertrags- gestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspart- ners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hin- reichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzuge- stehen (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 18. April 2019 - III ZR 191/18, NJW-RR 2019, 1072 Rn. 19 mwN). Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine un- angemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestim- mung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Bestimmungen des Vor- standsdienstvertrags, dass die Leistung von Sonderzuwendungen freiwillig er- folge und kein Rechtsanspruch begründet werde, für eine unangemessene Be- nachteiligung des Vorstandsmitglieds nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB gehalten. Es hat dabei zu Unrecht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu- grunde gelegt, wonach ein Freiwilligkeitsvorbehalt den Arbeitnehmer unange- messen benachteilige, wenn er dem Arbeitgeber das Recht zubilligt, trotz Ab- schluss einer vergütungsorientierten Zielvereinbarung nach Ablauf der Beurtei- lungsperiode frei darüber zu entscheiden, ob eine Vergütungszahlung erfolgt oder nicht. Mit dem Abschluss einer Zielvereinbarung, die Vergütungsbezug habe, bestimme der Arbeitgeber, wie aus seiner Sicht die Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer optimal erbracht werden soll, womit die in Aussicht gestellte erfolgsabhängige Vergütung im Gegenseitigkeitsverhältnis stehe (BAGE 147, 322 Rn. 52). 24 25 - 12 - (1) Entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts bestehen schon Bedenken, diese Rechtsprechung, die zu Vergütungsvereinbarungen mit Ar- beitnehmern ergangen ist, ohne Weiteres auf Anstellungsverträge von Vorstän- den einer Aktiengesellschaft zu übertragen. Zwischen Arbeitsverträgen und Vorstandsdienstverträgen bestehen erhebliche Unterschiede. Insbesondere unterliegt der Vorstand nicht dem Direktionsrecht des Arbeitgebers, sondern er ist als Organ der Aktiengesellschaft persönlich unabhängig und leitet diese un- ter eigener Verantwortung (§ 76 Abs. 1 AktG). Anders als bei Arbeitnehmern können Zielvereinbarungen mit Vorständen nicht uneingeschränkt geschlossen werden, sondern nur, soweit sie nicht in unzulässiger Weise auf die Leitungsau- tonomie des Vorstands Einfluss nehmen, weshalb sie an anderen Kriterien ausgerichtet sein müssen als bei einem Arbeitnehmer (Kort in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 87 Rn. 64, 191). Der Aufsichtsrat ist nicht befugt, dem Vorstand vorzugeben, wie er seine Dienstleistung im Einzelnen erbringen soll, auch nicht mittels tätigkeitsbezogener Zielvorgaben. Darüber hinaus unterliegt der Vorstand hinsichtlich seiner Vergütung an- ders als ein Arbeitnehmer besonderen Treuebindungen und hat deshalb unter Umständen nachträgliche Veränderungen bis hin zu Gehaltskürzungen hinzu- nehmen (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2015 - II ZR 296/14, BGHZ 207, 190, 209 Rn. 52). (2) Der Freiwilligkeitsvorbehalt benachteiligt den Kläger schon deshalb nicht unangemessen, weil eine konkrete tätigkeitsbezogene Zielvereinbarung nicht getroffen wurde. Mit dem Freiwilligkeitsvorbehalt wird daher kein Vergü- tungsanspruch auf eine Sonderleistung, der nach den Feststellungen des Beru- fungsgerichts gerade nicht besteht, nachträglich eingeschränkt. 26 27 28 - 13 - Bereits der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, wonach es sich bei dem Freiwilligkeitsvorbehalt in § 3 Abs. 3 Satz 2 und 3 des Vorstandsdienstver- trags um eine anspruchsausschließende Vereinbarung für im Verhältnis zur Grundvergütung wirtschaftlich bedeutsame Entgeltbestandteile handele, die zu der vom Kläger erbringenden Leistung in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stünden, lässt sich mit § 3 Abs. 3 Satz 1 des Vorstandsdienstvertrags nicht in Einklang bringen. Dieser begründet schon keinen Anspruch auf eine variable Vergütung. Eine vergütungsorientierte Zielvereinbarung wurde nicht getroffen. Eine Vergütungsvereinbarung, die auf eine Zielvereinbarung Bezug nimmt, fehlt. Die Regelung zu Sonderleistungen, Gratifikationen oder Ähnliches in § 3 Abs. 3 des Vorstandsdienstvertrags enthält keinen Bezug zu einer Zielvereinbarung. Sie folgt auch nicht aus den mit dem Kläger zuvor getroffenen Bonusver- einbarungen. Die Regelung zu Bonuszahlungen aus dem Arbeitsvertrag vom 16. Juni 1998 wurde nach den im Berufungsurteil getroffenen Feststellungen nicht in den Vorstandsdienstvertrag übernommen. Vielmehr sollten nach des- sen Präambel unter B. ab dem 1. Mai 2010 nur die Regelungen aus dem Vor- standsdienstvertrag vom 18. Juni 2010 gelten. Entgegen der rechtsfehlerhaften Annahme des Berufungsgerichts kann sich die Regelung in § 3 Abs. 3 Satz 1 des Vorstandsdienstvertrags deshalb nicht auf die Gewährung von Bonuszah- lungen beziehen, die dem Kläger zuvor auf der Grundlage der nach dem An- stellungsvertrag vom 27. April 2006 fortgeltenden Regelung des Arbeitsvertrags vom 16. Juni 1998 gewährt worden waren. Anders als von der Revisionserwide- rung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt, haben die Par- teien mit dem Abschluss des Vorstandsdienstvertrags vom 18. Juni 2010 damit die bis dahin auf Grundlage der bisherigen Dienstverträge bestehende Vergü- tungspraxis nicht fortgesetzt. 29 30 31 - 14 - Eine vergütungsbezogene Zielvereinbarung, nach der der Kläger bei Er- reichen bestimmter Leistungsziele einen Bonus erhalten sollte, ergibt sich ent- gegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch nicht aus dem Vortrag des Klägers, wonach ihm durch den beurteilenden Manager P. im Rah- men einer "360-Grad-Beurteilung" auch für das Geschäftsjahr 2011 Ziele vor- gegeben worden seien, wobei der Senat mangels näherem Vortrag des Klägers unterstellt, dass diese Ziele - wie für das Jahr 2006 vorgetragen - die Vertiefung der Beziehungen zu Schlüsselkunden, die Erhöhung der Marktanteile der Be- klagten in bestimmten Branchen und Märkten sowie der Vertrieb bestimmter Produkte und Angebote umfasst hatten. Dabei handelt es sich allenfalls um Be- urteilungsgrundlagen für die Bestimmung der in das Ermessen des Aufsichts- rats der Beklagten gestellten Bonuszahlungen, nicht aber um eine konkrete und vergütungsbezogene Zielvereinbarung zwischen den Parteien. Ein Bezug die- ser Ziele zur Vergütungsvereinbarung im Vorstandsdienstvertrag ist nicht er- kennbar. Jedenfalls fehlt in der Vergütungsvereinbarung in § 3 Abs. 3 des Vor- standsdienstvertrags ein Bezug der variablen Vergütung zu solchen Zielen. Auch wenn der Aufsichtsrat die Ziele der "360-Grad-Beurteilung" zur Entschei- dung über eine Sonderleistung oder Gratifikation herangezogen haben sollte, werden sie damit weder vergütungsbezogen noch zu einer Vereinbarung von Zielen. Eine bloße Zielvorgabe eines "Managers", zumal mit eher abstrakten Parametern, ist zudem keine Vereinbarung zwischen Aufsichtsrat und Vorstand, die die Tätigkeit des Vorstands in Bezug auf die variable Vergütung beschreibt. (3) Dass durch § 3 Abs. 3 Satz 1 des Vorstandsdienstvertrags die Ge- währung einer variablen Vergütung zusätzlich zum Jahresbruttogrundgehalt in das freie Ermessen des Aufsichtsrats der Beklagten gestellt wird, benachteiligt den Kläger auch unter Berücksichtigung der aktienrechtlichen Vorgaben für die Vorstandsvergütung (§ 87 AktG) nicht unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. § 87 AktG beinhaltet kein dispositives Vertragsrecht, aus 32 33 - 15 - dem der Vorstand bei Unwirksamkeit der vertraglichen Regelung einen An- spruch auf eine angemessene Vergütung herleiten könnte. § 87 AktG ist viel- mehr dem Aufsichtsrecht zuzuordnen. Die Vorschrift umschreibt in Absatz 1 die als gesetzliches Leitbild zulässigen Vergütungsformen, ohne eine bestimmte Art der Vergütung vorzugeben. Als Aufsichtsrecht beschränkt die Regelung das Ermessen des Aufsichtsrates bei Abschluss der zivilrechtlichen Vergütungsab- reden, ohne deren Wirksamkeit unmittelbar zu berühren (Kort in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 87 Rn. 60; Zenner in Illert/Ghassemi-Tabar/Cordes, Handbuch Vorstand und Aufsichtsrat, § 3 Rn. 191; Seibt in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 87 Rn. 17; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 87 Rn. 22; MünchKommAktG/Spindler, 5. Aufl., § 87 Rn. 142; Dauner-Lieb in Henssler/ Strohn, GesR, 4. Aufl., § 87 AktG Rn. 10; Hölters/Weber, AktG, 3. Aufl., § 87 Rn. 46; KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 87 Rn. 5). § 87 Abs. 1 AktG steht somit der Vereinbarung einer reinen Fixvergütung nicht entgegen (Meyer in Illert/Ghassemi-Tabar/Cordes, Handbuch Vorstand und Aufsichtsrat, § 1 Rn. 449 f.; KK-AktG/Mertens-Cahn, 3. Aufl., § 87 Rn. 22; Dauner-Lieb in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 87 Rn. 27; Verse in Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl., § 7 Rn. 400; Hölters/Weber, AktG, 3. Aufl., § 87 AktG Rn. 34; Kubis in Kubis/Semmler/Peltzer, Arbeitshandbuch für Vorstandsmitglieder, 2. Aufl., § 3 Rn. 64; Schenck, Handbuch für Aufsichts- ratsmitglieder, 4. Aufl., S. 557 Rn. 124; Stenzel, Rechtliche und empirische Aspekte der Vorstandsvergütung, 2012, S. 90 f.), was sich aus der Gesetzes- begründung (BT-Drucks. 16/12278, S. 5 ["unbeschadet der Möglichkeit, eine Festvergütung zu vereinbaren, …"]) und aus dem Sinn und Zweck der Rege- lung ergibt, die Vergütungsexzesse vermeiden und nicht variable Vergütungs- komponenten verpflichtend vorschreiben will. 2. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). 34 - 16 - a) Aus dem ursprünglichen Arbeitsvertrag kann der Kläger keinen An- spruch auf die begehrte Bonuszahlung herleiten, da die Parteien in der Präam- bel zu dem Vorstandsdienstvertrag vom 18. Juni 2010 vereinbart haben, dass für das Anstellungsverhältnis des Klägers bei der Beklagten rückwirkend ab dem 1. Mai 2010 nur die Bedingungen dieses Vertrags gelten sollen. b) Einen Anspruch auf eine Sonderleistung kann der Kläger entgegen der Revisionserwiderung auch nicht auf eine betriebliche Übung der Beklagten stützen. Eine betriebliche Übung begründet für den Vorstand keinen Anspruch, sondern kann nur für die Auslegung seines Anstellungsvertrags von Bedeutung sein (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1994 - II ZR 244/93, ZIP 1995, 210, 211; MünchKommAktG/Spindler, 5. Aufl., § 84 AktG Rn. 69; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 84 Rn. 24). Im Übrigen wurden die jährlichen Boni dem Kläger von 1998 bis 2009 auf Grundlage des Arbeitsvertrags vom 1. August 1998 gewährt und können insofern keine betriebliche Übung begründen, die für die Auslegung des Vorstandsdienstvertrags vom 18. Juni 2010 von Bedeutung sein könnte. Seit der Geltung des Vorstandsdienstvertrags vom 18. Juni 2010 wurde dem Kläger nur einmalig für das Jahr 2010 ein Bonus gewährt, was zur Begründung einer betrieblichen Übung jedenfalls nicht ausreicht. c) Der Kläger kann einen Anspruch auf eine Sonderleistung auch nicht aus dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz herleiten. Dieses richterrechtlich entwickelte und gewohnheitsrechtlich anerkannte Institut (BAG, NZA 2006, 1217 Rn. 11 mwN) findet bereits keine Anwendung auf den Vorstand einer Aktiengesellschaft. Der Grundsatz der gleichmäßigen Behand- lung kommt bei Vertretungsorganen von Kapitalgesellschaften in der Regel nicht zum Zuge, weil deren Verträge weitgehend nach individuellen Gesichts- punkten ausgehandelt zu werden pflegen und mit den Verträgen sonstiger An- 35 36 37 - 17 - gestellter nicht vergleichbar sind (BGH, Urteil vom 8. März 1973 - II ZR 134/71, WM 1973, 506; Urteil vom 17. Februar 1969 - II ZR 19/68, WM 1969, 686, 688). Aus Treu und Glauben kann zwar unter Umständen eine abgeschwächte Gleichbehandlungspflicht unter Vorständen bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1994 - II ZR 244/93, ZIP 1995, 210, 211; Fleischer in Spindler/ Stilz, AktG, 4. Aufl., § 84 Rn. 28). Es sind aber weder Umstände für eine Un- gleichbehandlung des Klägers festgestellt noch ersichtlich. Der Kläger beendete seinen Vorstandsdienstvertrag vorzeitig im laufenden Geschäftsjahr, um zu ei- ner Konkurrentin der Beklagten zu wechseln. Allein dieser Umstand stellt einen sachlichen Grund für eine Schlechterstellung des Klägers gegenüber den ande- ren, weiter für die Beklagte tätigen Vorständen dar. Dass die Beklagte auch den Vorständen, die ihre Tätigkeit auf eigenen Wunsch während eines Geschäfts- jahres beendet hatten, stets noch, oder jedenfalls im Geschäftsjahr 2011, einen Bonus für das Jahr ihres Ausscheidens gewährt habe, behauptet auch der Klä- ger nicht. Die von der Revisionserwiderung erhobene Gegenrüge, wonach alle weiter amtierenden Vorstandsmitglieder der Beklagten für das Geschäftsjahr 2011 entsprechende Boni ausgezahlt erhalten hätten, greift deshalb nicht durch. 38 - 18 - III. Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben, soweit zu Lasten der Beklagten entschieden worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur vollständigen Zurückweisung der Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts. Drescher Wöstmann Sunder Bernau von Selle Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 28.04.2017 - 2-21 O 2/16 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 18.04.2018 - 4 U 120/17 - 39