4 StR 133/19

ECLI:DE:BGH:2019:260919B4STR133.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 133/19 vom 26. September 2019 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts – zu 1. b) und 2. auf dessen Antrag – und des Beschwerdeführers am 26. September 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Hagen vom 13. November 2018 a) im Strafausspruch aufgehoben; jedoch bleiben die zuge- hörigen Feststellungen aufrechterhalten; b) im Ausspruch über die Einziehung dahin berichtigt, dass der Wert von Taterträgen in Höhe von 640 Euro einge- zogen wird. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt und die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 880 Euro angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich 1 - 3 - der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung formellen und materiel- len Rechts gestützten Revision. Die unausgeführt gebliebene Verfahrensbean- standung ist nicht in einer den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügenden Weise erhoben worden und daher unzulässig. Hingegen hat das Rechtsmittel mit der Sachrüge den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Sachrüge hat zum Schuldausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 2. Hingegen hat der Strafausspruch keinen Bestand. a) Das Landgericht hat in beiden Fällen einen Strafrahmen von einem bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe zur Anwendung gebracht. Zwar sei jeweils ein minder schwerer Fall des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmit- teln gemäß § 30a Abs. 3 BtMG gegeben, jedoch liege bezüglich des tateinheit- lich verwirklichten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Men- ge kein minder schwerer Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG vor, weshalb sich sowohl die Unter- als auch die Obergrenze des anzuwendenden Strafrahmens aus der Vorschrift des § 29a Abs. 1 BtMG ergebe. b) Diese Strafrahmenwahl erweist sich in zweierlei Hinsicht als rechtsfeh- lerhaft. 2 3 4 5 - 4 - aa) Zum einen hält die Begründung, mit der das Landgericht im Fall 1 das Vorliegen eines minder schweren Falls des Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 2 BtMG abgelehnt hat, rechtlicher Prüfung nicht stand. Denn die Strafkammer hat zu Ungunsten des Angeklagten in Ansatz gebracht, dass die Betäubungsmittel vollständig in den Verkehr gelangten. Dass gehandelte Drogen zum großen Teil oder vollständig in den Verkehr geraten, gehört jedoch zu den regelmäßigen Umständen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, und das Fehlen eines besonderen Strafmilderungsgrundes – wie das Nichterreichen des Drogenmarkts – darf nicht strafschärfend berücksichtigt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 1993 – 2 StR 47/93, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 5; Oglakcioglu in MüKo-StGB, 3. Aufl., § 29 BtMG Rn. 621; Patzak in Kör- ner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., vor §§ 29 ff. Rn. 113). bb) Zum anderen ist die Strafkammer in beiden Fällen von einer unzu- treffenden Strafrahmenobergrenze ausgegangen. Ihre Annahme, dass die Vor- schrift des § 29a Abs. 1 BtMG in Fällen, in denen – wie hier – zwar ein minder schwerer Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG, jedoch kein minder schwerer Fall ge- mäß § 29a Abs. 2 BtMG vorliegt, auch hinsichtlich der Obergrenze des Straf- rahmens eine Sperrwirkung entfalte, trifft nicht zu. Vielmehr bestimmt sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch in diesen Fällen die Strafrahmenobergrenze nach der – für den Schuldspruch maßgeblichen – Vor- schrift des § 30a BtMG (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2013 – 4 StR 303/13, NStZ-RR 2014, 82; Beschlüsse vom 7. November 2017 – 1 StR 515/17, StV 2018, 512, 513; vom 14. August 2013 – 2 StR 144/13, NStZ-RR 2014,180; vom 25. Mai 2010 – 1 StR 59/10, NStZ 2011, 98, 99; anders – nicht tragend – BGH, Urteil vom 7. September 2017 – 3 StR 278/17, NStZ-RR 2017, 377; Be- schluss vom 25. Juli 2013 – 3 StR 143/13, NStZ 2014, 164). 6 7 - 5 - c) Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich die Rechtsfehler bei der Strafrahmenwahl bei Bemessung der beiden Einzelstrafen zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben. Die Aufhebung der Einzelstrafen zieht die Auf- hebung der Gesamtstrafe nach sich. Da es sich vorliegend lediglich um Wertungsfehler handelt, können die dem Strafausspruch zugrundeliegenden Feststellungen bestehen bleiben. Er- gänzende Feststellungen, die zu den bereits getroffenen nicht in Widerspruch stehen dürfen, sind möglich. 8 9 - 6 - 3. Die Einziehungsentscheidung hält rechtlicher Überprüfung nur teilwei- se stand. Das Landgericht hat in Höhe eines Betrages von 880 Euro die Einzie- hung des Wertes von Taterträgen gemäß § 73c StGB angeordnet und dabei versehentlich – wie bei Abfassung der schriftlichen Urteilsgründe aufgefallen ist (UA S. 22) – außer Acht gelassen, dass der Angeklagte tatsächlich nur einen Betrag von 640 Euro erlangte, so dass lediglich in dieser Höhe die Einziehung des Wertes von Taterträgen anzuordnen war. Der Senat hat die Einziehungs- entscheidung entsprechend berichtigt. Sost-Scheible Roggenbuck Bender Feilcke Paul 10