1 StR 182/19

ECLI:DE:BGH:2019:191219U1STR182.19.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 182/19 vom 19. Dezember 2019 in der Strafsache gegen wegen Untreue u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 19. November 2019 in der Sitzung am 19. Dezember 2019, an denen teil- genommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Jäger, Bellay und die Richterinnen am Bundesgerichtshof Dr. Hohoff, Dr. Pernice, Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, der Angeklagte persönlich – in der Verhandlung vom 19. November 2019 –, Rechtsanwalt – in der Verhandlung vom 19. November 2019 – als Verteidiger, Justizangestellte – in der Verhandlung vom 19. November 2019 –, Justizhauptsekretärin – bei der Verkündung am 19. Dezember 2019 – als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Kempten (Allgäu) vom 6. Dezember 2018 im Aus- spruch über die Einziehung des Wertes von Taterträgen aufgehoben, soweit die Einziehung eines Betrages von mehr als 554.600 € angeordnet wurde; die darüber hinaus gehende Einziehung eines Betrags in Höhe von 28.000 € entfällt. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten und die Revi- sion der Staatsanwaltschaft werden verworfen. 3. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Ausla- gen trägt die Staatskasse. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in 31 Fällen, da- von in zehn Fällen in Tateinheit mit Betrug, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Zudem hat es die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 582.600 € angeordnet. Hiergegen richten sich die jeweils auf die Rüge einer Verletzung materi- ellen Rechts gestützten Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwalt- 1 2 - 4 - schaft. Die Revision des Angeklagten erzielt den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Die weitergehende Revision des Angeklagten ist indes ebenso wie diejenige der Staatsanwaltschaft unbegründet. I. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der als Vermögensbe- rater tätige Angeklagte von den Geschädigten mit der Beratung in finanziellen Angelegenheiten sowie – soweit vorhanden – mit der Verwaltung ihrer Vermö- gensanlagen beziehungsweise der Anlage ihrer Ersparnisse und Rücklagen betraut. Die Geschädigten hatten ihm jeweils mitgeteilt, dass sie nur – der Ge- schädigte D. (Fälle B.VI.1. bis 7. der Urteilsgründe) zumindest ganz über- wiegend – in „konservative“ oder (sehr) „risikoarme“ Vermögensanlagen inves- tieren wollten, und ließen ihm aufgrund des bestehenden Vertrauensverhältnis- ses bei der Auswahl der konkreten Anlageform und der Durchführung der Transaktionen freie Hand. Unter Ausnutzung des ihm von den Geschädigten entgegen gebrachten Vertrauens veranlasste der Angeklagte die Geschädigten im Zeitraum Ende 2012 bis Anfang 2015 jeweils mit dem Versprechen, ihre Er- sparnisse in von ihm entsprechend den vorbesprochenen Anlagezielen auszu- wählende Finanzprodukte anzulegen beziehungsweise einen Kontowechsel (Fall B.V. der Urteilsgründe – Geschädigte L. ) oder eine Umschichtung der vorhandenen An- lagen (Fälle B.VI.1. bis 7. der Urteilsgründe – Geschädigter D. ) durchzu- führen, dazu, Beträge zwischen 6.000 € und 110.000 € an ihn (Fälle B.II.1. bis 3. sowie 11. und 12. der Urteilsgründe – Geschädigter S. ; Fall B.IV. der Ur- teilsgründe – Geschädigte K. ) oder seinen Vater (Fall B.II.4. der Urteils- gründe – Geschädigter S. ) zu überweisen, ihm zu übergeben (Fälle B.II.8. bis 10. 3 - 5 - – Geschädigter S. ) oder ihm Kontovollmachten zu erteilen respektive ihm die Online-Zugangsdaten zu ihrem jeweiligen Konto mitzuteilen. In den Fällen, in denen sich der Angeklagte vom Geschädigten W. eine Kontovollmacht hatte erteilen lassen (Fälle B.I.1. bis 6. der Urteilsgründe), veranlasste er im Wissen, dass der Geschädigte hiermit nicht einverstanden war, Überweisungen von Beträgen zwischen 8.000 € und 30.000 € auf das eigene Konto. Auch so- weit sich der Angeklagte von den Geschädigten die Zugangsdaten für das Onli- ne-Banking hatte geben lassen, nahm er in der Folge Überweisungen von Be- trägen zwischen 3.000 € und 35.000 € auf sein eigenes Konto vor (Fälle B.II.5. bis 7. der Urteilsgründe – Geschädigter S. ; Fälle B.III.1. bis 4. der Urteils- gründe – Geschädigter Li. ; Fall B.V. – Geschädigte L. ; Fälle B.VI.1. bis 7. der Urteils- gründe – Geschädigter D. ). Der Angeklagte verwendete die erlangten Beträge, wie jeweils von vorn- herein beabsichtigt, zum Erwerb von „hochspekulativen“ Geldanlagen im eige- nen Namen, obwohl er wusste, dass die Geschädigten in risikoarme Vermö- gensanlagen investieren wollten und mit einem mittels der Kontovollmacht oder der Online-Zugangsdaten veranlassten Transfer ihrer Guthaben auf seine Kon- ten beziehungsweise dem Erwerb von Vermögensanlagen auf seinen Namen nicht einverstanden waren. Er nahm dabei Schäden der Geschädigten in ent- sprechender Höhe billigend in Kauf, handelte aber in der vagen Hoffnung, Ge- winne zu erwirtschaften und den Geschädigten die Gelder nebst einem Gewinn zurücküberweisen zu können, wobei er jedoch einem möglichen Totalverlust der Anlagesummen gleichgültig gegenüberstand. Die erhofften Gewinne stellten sich tatsächlich nicht ein, vielmehr kam es meist zu einem Totalverlust der in- vestierten Beträge. Nur an den Geschädigten W. (Fälle B.I.1. bis 6. der Ur- teilsgründe) 4 - 6 - und an die Geschädigte K. (Fall B.IV. der Urteilsgründe) erbrachte der An- geklagte Rückzahlungen zum (im Fall B.IV. der Urteilsgründe teilweisen) Aus- gleich der verursachten Schäden. Der Angeklagte war nach den Feststellungen des Landgerichts zur jewei- ligen Tatzeit aufgrund einer affektiven Störung mit rezidivierenden leichten bis schweren depressiven Episoden mit somatischen Syndromen nicht ausschließ- bar erheblich in seiner Fähigkeit beeinträchtigt, entsprechend der bei ihm vor- handenen Unrechtseinsicht zu handeln. Infolge der affektiven Störung war er der festen Überzeugung, dass die Aktienkurse fallen würden, weshalb sein ge- samtes Leben auf die Beobachtung der Börsenkurse fixiert und er gedanklich vollständig auf den seiner Vorstellung nach kurz bevorstehenden Börsencrash eingeengt war. Sein Bestreben, seinen Kunden mittels der erhofften Gewinne Anlageerfolge zu verschaffen und hierdurch entsprechende Anerkennung zu erlangen, dominierte seinen Alltag vollständig. 2. Das Landgericht hat sämtliche Taten als Untreue im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB gewürdigt und hat in den Fällen B.II.1. bis 4. und 8. bis 12. sowie im Fall B.IV. der Urteilsgründe eine tateinheitliche Verwirklichung des Tatbe- stands des Betrugs (§ 263 Abs. 1 StGB) angenommen. Bei der Strafzumessung ist die Strafkammer im Fall B.II.1. der Urteilsgründe wegen der Höhe des Scha- densbetrags (110.000 €) von einem besonders schweren Fall i.S.d. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB ausgegangen und bei den anderen Taten jeweils vom Regelstrafrahmen. Das Regelbeispiel der gewerbsmäßigen Begehung i.S.d. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB hat sie nicht als verwirklicht angesehen, weil sie sich keine Überzeugung davon hat bilden können, dass der Angeklagte eigen- nützig und in der Absicht handelte, sich eine fortlaufende Einnahmequelle zu 5 6 - 7 - verschaffen; leitendes Motiv des Angeklagten sei jeweils gewesen, mit etwa zu erwirtschaftenden Gewinnen die verursachten Schäden auszugleichen und ge- gebenenfalls das Vermögen der Geschädigten zu mehren. Diese Motivlage er- gebe sich daraus, dass der Angeklagte den Geschädigten W. und K. erhebliche Beträge zurücküberwiesen habe und bei ihm auch keine endgültig verbliebene Bereicherung oder auch eine Verwendung der Beträge zu eigenen Zwecken feststellbar sei. Gegen ein gewerbsmäßiges Handeln spreche auch das stark ausgeprägte Bedürfnis des Angeklagten nach Anerkennung durch seine Kunden. In allen Fällen hat die Strafkammer der Strafzumessung sodann eine Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB zugrunde gelegt. II. Die Revision des Angeklagten Die Revision des Angeklagten hat nur hinsichtlich eines Teiles der Ein- ziehungsentscheidung Erfolg. 1. Der Schuldspruch erweist sich als rechtsfehlerfrei. Die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Untreue in 31 Fällen – davon in den Fällen B.II.1. bis 4. und 8. bis 12. sowie B.IV. der Urteilsgründe in Tateinheit mit Betrug. Insbesondere waren keine weiteren Feststellungen zum Risiko bezie- hungsweise zu dem Wert der vom Angeklagten unter Einsatz der von den Ge- schädigten erlangten Beträge auf eigenen Namen abgeschlossenen Vermö- gensanlagen zu treffen. Ein Schaden oder Vermögensnachteil ist den Geschä- digten in Höhe der aus ihrem Vermögen abgeflossenen Beträge – unabhängig vom jeweiligen Risiko und Wert der vom Angeklagten mittels dieser Beträge in der Folge getätigten Anlagegeschäfte – schon deshalb entstanden, weil diese 7 8 9 10 - 8 - aus dem Vermögen der Geschädigten ohne gleichzeitige Kompensation des hierdurch eintretenden Verlustes ausgeschieden und dem Vermögen des An- geklagten zugeflossen sind, der hierüber nach eigenem Gutdünken verfügen konnte. Der Schaden beziehungsweise Vermögensnachteil ist mit dem Vermö- gensabfluss bei den jeweiligen Geschädigten eingetreten, ohne dass – anders, als bei einem erschlichenen Austauschgeschäft – für den anzustellenden Ver- mögensvergleich vor und nach der Vermögensverfügung (Prinzip der Ge- samtsaldierung, st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 25. Juli 2018 – 2 StR 353/16 Rn. 12; vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199 Rn. 10 ff. und vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10 Rn. 12) ein etwaiger Gegenwert zu sal- dieren wäre. Da den Vermögensabflüssen bei den Geschädigten keine Aus- tauschgeschäfte zugrunde lagen, dem jeweiligen Vermögensabfluss also nicht gleichzeitig ein zu saldierender Vermögenszufluss gegenüberstand, hätten etwa eintretende Gewinne aus den vom Angeklagten getätigten Anlagegeschäften, mit denen der Angeklagte hoffte, die vereinnahmten Beträge zurückzahlen zu können, allenfalls die verursachten Schäden oder Nachteile nachträglich kom- pensieren, deren Eintritt aber nicht verhindern oder der Höhe nach reduzieren können. Der Angeklagte hatte auch nicht den unbedingten Willen, die Beträge zurückzuzahlen (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 15. März 2017 – 4 StR 472/16 Rn. 5 mwN), sondern stand einem Totalverlust gleichgültig gegenüber und handelte nur in der vagen Hoffnung, dass sich Gewinne einstellen würden, mit denen er die Beträge würde zurückzahlen können. Auch das „Verschleifungsverbot“ (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 7. März 2019 – 3 StR 192/18 Rn. 13; Beschluss vom 19. September 2018 – 1 StR 194/18 Rn. 24; jeweils mwN) ist – anders, als die Verteidigung meint – nicht verletzt; die Strafkammer hat jeweils zutreffend zwischen Pflichtwidrigkeit einer- 11 - 9 - seits und hierdurch eingetretenem Schaden beziehungsweise Vermögensnach- teil andererseits unterschieden. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts hat das Landge- richt den Angeklagten in den Fällen B.II.1. bis 4. und 8. bis 12. sowie im Fall B.IV. der Urteilsgründe jeweils rechtsfehlerfrei wegen Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) in Tateinheit mit Betrug (§ 263 Abs. 1 StGB) verurteilt. Betrug und Un- treue treffen tateinheitlich zusammen, wenn der Täter – wie vorliegend – schon bei Vornahme der Täuschung in einem Treueverhältnis im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB zum Getäuschten oder dem zu Schädigenden steht (BGH, Urteile vom 17. November 1955 – 3 StR 234/55, BGHSt 8, 254, 260 mwN und vom 15. Januar 1991 – 5 StR 435/90 Rn. 17). Die Untreue tritt in einem solchen Fall insbesondere nicht als mitbestrafte Nachtat zurück (BGH, Urteil vom 15. Januar 1991 – 5 StR 435/90 Rn. 17 mwN). 2. Der Strafausspruch weist gleichfalls keinen den Angeklagten be- schwerenden Rechtsfehler auf. 3. Der Ausspruch über die Einziehung des Wertes von Taterträgen hat keinen Bestand, soweit ein Betrag von mehr als 554.600 € eingezogen wurde; die Einziehung des darüber hinaus gehenden Betrags von 28.000 € entfällt (§ 354 Abs. 1 StPO analog), weil die Voraussetzungen für eine Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB) insoweit nicht vorlie- gen. a) Der vom Landgericht eingezogene Gesamtbetrag von 582.600 € be- ruht bereits auf einer unrichtigen Addition der Beträge, die das Landgericht als Wert der Taterträge aus den einzelnen Tatkomplexen zugrunde gelegt hat (vgl. UA S. 31). 12 13 14 15 - 10 - b) Soweit das Landgericht in seine Einziehungsentscheidung einen Be- trag in Höhe von 8.000 € als Wert der Taterträge im Tatkomplex B.I. der Ur- teilsgründe (Geschädigter W. ) hat einfließen lassen (UA S. 31), hält dies rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Angeklagte hat nach den Urteilsfest- stellungen mit insgesamt 120.828 € (36.414 € am 20.12.2013 sowie „weitere“ 84.414 € im Zeitraum 2014/2015, vgl. UA S. 6) mehr an den Geschädigten (zu- rück-)gezahlt als zur Erfüllung seiner Ersatzansprüche (insgesamt 92.414 €) erforderlich, so dass die Ersatzansprüche des Geschädigten W. vollständig erloschen sind und damit eine Einziehung ausscheidet, § 73e Abs. 1 StGB i.V.m. § 362 Abs. 1 BGB. c) Unzutreffend geht das Landgericht auch davon aus, dass dem Ange- klagten aus dem Tatkomplex B.II. (Geschädigter S. ) Taterträge in Höhe von 382.200 € zugeflossen sind (vgl. UA S. 31). Nach den Feststellungen hat der Angeklagte nur einen Betrag in Höhe von 348.200 € aus dem Vermögen des Geschädigten S. erhalten. Insbesondere hat er an dem auf das Konto des Vaters überwiesenen Betrag von 20.000 € (Fall B.II.4. der Urteilsgründe) nach den Feststellungen keine eigene faktische Verfügungsgewalt erlangt, was Vo- raussetzung für eine Einziehung als Taterlangtes oder als Wert des Taterlang- ten ist, § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB (BGH, Urteil vom 11. Juli 2019 – 1 StR 620/18 Rn. 18 mwN). d) Rechnerisch ergibt sich damit nach Addition der dem Angeklagten nach den Feststellungen in den einzelnen Tatkomplexen zugeflossenen Beträ- ge ein als Wert der Taterträge einzuziehender Gesamtbetrag von 554.600 €. 16 17 18 19 - 11 - 4. Der geringfügige Erfolg der Revision lässt es nicht unbillig erscheinen, den Angeklagten mit den Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO). III. Die Revision der Staatsanwaltschaft Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwalt- schaft bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. 1. Die Beanstandung der Staatsanwaltschaft, die Strafkammer sei zu Un- recht von einer nicht ausschließbar verminderten Schuldfähigkeit des Angeklag- ten zur Tatzeit (§ 21 StGB) ausgegangen, geht fehl. Das Landgericht hat unter sachverständiger Beratung eine aufgrund affektiver Störung mit leichten bis schweren depressiven Episoden gegebene wesentliche Beeinträchtigung des Angeklagten in seiner Steuerungsfähigkeit nicht ausschließen können. Die fest- gestellte affektive Störung des Angeklagten habe dessen Fähigkeit, den Tatan- reizen zu widerstehen, nicht ausschließbar erheblich herabgesetzt, weshalb von einer erheblich verminderten Steuerungsfähigkeit des Angeklagten bei der Tat- begehung auszugehen sei. Die diesbezüglichen Darlegungen der Strafkammer in den Urteilsgründen stellen eine noch ausreichende Grundlage für eine revisi- onsrechtliche Überprüfung dar, die keinen Rechtsfehler ergeben hat. 2. Die Ablehnung des Regelbeispiels der gewerbsmäßigen Begehungs- weise (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) führt im Ergebnis nicht zu einer Aufhe- bung des Strafausspruchs. Dabei kann dahinstehen, ob bereits das Vorhaben des Angeklagten, etwaige Spekulationsgewinne an seine Kunden auszukehren, ausreicht, um das Vorliegen des Regelbeispiels zu verneinen, obwohl der An- geklagte jedenfalls nach Belieben auf die erlangten Beträge zugreifen konnte (vgl. BGH, Beschluss vom 7. September 2011 – 1 StR 343/11 Rn. 6 mwN; Ur- 20 21 22 - 12 - teil vom 9. Juli 2013 – 5 StR 181/13 Rn. 5). Ebenso wenig braucht entschieden zu werden, ob das Landgericht die konkrete Verwendung der erlangten Beträge ausreichend in den Blick genommen hat. Denn der Senat schließt vorliegend aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls aus, dass die Strafkammer selbst bei Annahme des Regelbeispiels der Gewerbsmäßigkeit im Ergebnis zu höhe- ren Strafen gelangt wäre. Das Landgericht hat nämlich maßgeblich darauf ab- gestellt, dass der Angeklagte aufgrund seiner affektiven Störung vollständig von der Vorstellung dominiert war, aufgrund fallender Aktienkurse Gewinne generie- ren und auf diese Weise seinen Kunden größere Anlageerfolge verschaffen zu können. Mit Blick auf diese für das Landgericht zentrale Erwägung erscheint es fernliegend, dass das Landgericht bei Annahme des Regelbeispiels nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB auf andere Strafen erkannt hätte. Im Übrigen sind die verhängten Strafen jedenfalls angemessen im Sinne des § 354 Abs. 1a StPO. Raum Jäger Bellay Hohoff Pernice