III ZR 28/19

ECLI:DE:BGH:2020:230120UIIIZR28.19.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 28/19 Verkündet am: 23. Januar 2020 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Notarhaftung, unbefristete Fortgeltungsklausel BeurkG § 17 Abs. 1; BNotO § 14 Abs. 1 Satz 2, § 19 Abs. 1 Satz 2; BGB § 146, § 150 Abs. 1, § 308 Nr. 1; ZPO § 287 a) Bei Verwendung einer (unwirksamen) unbefristeten Fortgeltungsklausel in einem von ihm vorformulierten Angebot zum Kauf einer Immobilie handelt der Zentral- beziehungsweise Vollzugsnotar amtspflichtwidrig, wenn er ohne vorherige Abklä- rung des Willens der Käufer in Bezug auf das weitere Vorgehen im Rahmen der ihm obliegenden "betreuenden" Belehrung die Annahme der Verkäuferin beurkun- det und den Kaufvertrag vollzieht, insbesondere, indem er die Fälligkeit des Kauf- preises gegenüber den Käufern bestätigt. b) Da die haftungsausfüllende Kausalität dieser Pflichtverletzung für den eingetrete- nen Kaufpreisschaden feststeht, betrifft die hypothetische Frage, ob dieser auch bei pflichtgemäßem Verhalten des beklagten Notars entstanden wäre, weil die Ur- kundsbeteiligten ungeachtet der ihnen gegenüber offengelegten Zweifel an der fortbestehenden Wirksamkeit ihres Angebots an dem Abschluss des Kaufvertrags festgehalten hätten, eine im Rahmen des haftungsausfüllenden Zurechnungszu- sammenhangs zu beachtende Reserveursache, für die der Notar nachweispflichtig ist. - 2 - BGH, Urteil vom 23. Januar 2020 - III ZR 28/19 - OLG München LG München II - 3 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Januar 2020 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann, die Richte- rinnen Dr. Arend und Dr. Böttcher sowie die Richter Dr. Kessen und Dr. Herr für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des Oberlandesge- richts München - 1. Zivilsenat - vom 10. Januar 2019 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kläger nehmen den Beklagten wegen notarieller Amtspflichtverlet- zung auf Schadensersatz in Anspruch. Am 11. November 2006 beurkundete der Notar K. in M. ein Angebot der Kläger zum Kauf einer Eigentumswohnung. § 2 des Angebots ent- hielt unter anderem folgende Klausel: "An das Angebot hält sich der Käufer bis zum 31. Dezember 2006 ge- bunden. … 1 2 - 4 - Nach Ablauf der Frist erlischt nur die Bindung an das Angebot. Das An- gebot selbst gilt solange weiter, bis der Käufer dieses gegenüber dem - Notar J. S. -S. , … [= Beklagter] nachstehend Vollzugsnotar genannt, widerruft. Der Vollzugsnotar ist vom Verkäufer zur Entgegennahme des Widerrufs bevollmächtigt wor- den. Der Käufer ist darüber belehrt, dass er nach Ablauf der Frist das Angebot ausdrücklich widerrufen muss, sofern er nicht mehr an das Angebot ge- bunden sein will und der Widerruf erst mit Zugang bei dem Vollzugsnotar wirksam wird." Der Angebotstext war - mit Ausnahme des von Notar K. eingefüg- ten Ablaufdatums der Bindungsfrist - vom Beklagten als Muster zur Verwen- dung in einer Vielzahl von Fällen für die Verkäuferin, die P. R. GbR, vorformuliert worden. Am 28. März 2007 beurkundete der Beklagte die Annahme des Angebots durch die Verkäuferin und vollzog den Kaufvertrag. Die Kläger machen unter anderem geltend, der Beklagte habe sie pflichtwidrig nicht darauf hingewiesen, dass sie zum Zeitpunkt der Beurkundung der Annahme nicht mehr an ihr Angebot gebunden gewesen seien. Sie verlan- gen von ihm die Erstattung des gezahlten Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Übertragung des Eigentums an der Wohnung. Das Landgericht hat die Klage unter Verweis auf den Subsidiaritäts- grundsatz des § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO mit der Begründung abgewiesen, die Kläger hätten die Verkäuferin in Anspruch nehmen können. Das Oberlandesge- richt hat die hiergegen gerichtete Berufung der Kläger - nach Vernehmung des 3 4 5 6 - 5 - Klägers zu 1 als Partei - zurückgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen sie ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist begründet. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte habe seine Amts- pflicht schuldhaft verletzt, indem er es unterlassen habe, die Kläger im zeitli- chen Zusammenhang mit der Beurkundung vom 28. März 2007 zu kontaktieren und darüber zu belehren, dass Zweifel an der rechtlichen Wirksamkeit der in ihrem Kaufangebot enthaltenen unbefristeten Fortgeltungsklausel bestünden. Die Kläger hätten indes den ihnen obliegenden Nachweis nicht führen können, dass der geltend gemachte Schaden kausal auf dieser Pflichtverletzung beruhe. Für diesen haftungsausfüllenden Ursachenzusammenhang, bei dem es darauf ankomme, wie sich das Geschehen und die Vermögenslage des Betroffenen bei pflichtgemäßem Verhalten des Notars entwickelt hätten, trage der Geschä- digte die Darlegungs- und Beweislast. Die Kläger hätten zwar vorgetragen, dass sie bei korrekter Belehrung kein weiteres Kaufangebot mehr abgegeben hätten. Aufgrund der Parteivernehmung des Klägers zu 1 habe aber keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür festgestellt werden können, dass bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten der Wohnungskauf nicht abgewickelt worden und der Schaden nicht entstanden wäre. Vielmehr erscheine es sehr viel wahrscheinlicher, dass die Kläger auf eine Belehrung des Beklagten zur Beseitigung der Rechtsunsicherheit erneut eine Vertragserklärung abgegeben hätten. 7 8 - 6 - II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht hat zwar rechtsfehlerfrei eine schuldhafte Amts- pflichtverletzung des beklagten Notars angenommen, ist jedoch zu Unrecht da- von ausgegangen, dass die Kläger beweispflichtig dafür sind, dass bei pflicht- gemäßem Verhalten des Beklagten der Wohnungskauf nicht abgewickelt wor- den und der geltend gemachte Kaufpreisschaden nicht entstanden wäre. Denn in der vorliegenden Fallkonstellation zielt die Frage, wie sich die Kläger hypo- thetisch verhalten hätten, auf das Bestehen einer den haftungsausfüllenden Zurechnungszusammenhang unterbrechenden Reserveursache ab, für die der Beklagte als Schädiger die Beweislast trägt. a) Das Kaufangebot der Kläger vom 11. November 2006 war ungeachtet der Frage der Angemessenheit seiner Bindungsdauer (§ 147 Abs. 2 BGB; vgl. dazu BGH, Urteil vom 11. Juni 2010 - V ZR 85/09, NJW 2010, 2873 Rn. 8 und 12 f und Versäumnisurteil vom 7. Juni 2013 - V ZR 10/12, NJW 2013, 3434 Rn. 8) spätestens mit deren Ablauf am 31. Dezember 2006 nach § 146 BGB erloschen, so dass die am 28. März 2007 beurkundete - verspätete - Annahme- erklärung der Verkäuferin gemäß § 150 Abs. 1 BGB ein neues Angebot darstell- te. Zwar sollte das Angebot auch nach Ablauf der Bindungsfrist unbegrenzt fortgelten. Diese vom Beklagten als Zentral- beziehungsweise Vollzugsnotar zur Verwendung in einer Vielzahl von Fällen für die Verkäuferin vorformulierte un- befristete Fortgeltungsklausel war jedoch trotz der den Klägern eingeräumten Widerrufsmöglichkeit nach § 308 Nr. 1 BGB unwirksam (vgl. BGH, Versäumnis- urteil vom 7. Juni 2013, aaO Rn. 18 ff). 9 10 11 - 7 - b) Dies war zum Beurkundungszeitpunkt zwar noch nicht abschließend höchstrichterlich geklärt. Allerdings hat der Senat auch in Fällen von in den Jah- ren 2006 bis 2008 beurkundeten Angeboten zum Abschluss von Wohnungs- kaufverträgen, die eine unbefristete Fortgeltungsklausel enthielten, eine fahr- lässige Amtspflichtverletzung eines Notars bejaht, der - wie hier - das Käufer- angebot entwickelt sowie die Annahme des Verkäufers beurkundet hatte und in dem Angebot als Vollzugsnotar bestimmt worden war. Denn der Notar hätte - in Anbetracht des damals bestehenden breiten Meinungsspektrums zur Wirksam- keit von Fortgeltungsklauseln - bei der am Maßstab des § 308 Nr. 1 BGB aus- zurichtenden gebotenen sorgfältigen Prüfung der Rechtslage erkennen müs- sen, dass die Wirksamkeit der verwendeten Klausel jedenfalls angesichts ihrer mangelnden Befristung zweifelhaft war. Über diese Zweifel hätte er (auch) den bei der Beurkundung der Verkäufererklärung nur mittelbar beteiligten Käufer gemäß § 17 Abs. 1 BeurkG und § 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO belehren müssen, um mit ihm die weitere Vorgehensweise - etwa die Beurkundung eines erneuten Angebots oder die Abstandnahme vom Vertragsschluss - zu klären. Das Unter- lassen einer solchen "betreuenden Belehrung" war sorgfaltswidrig (vgl. Senat, Urteile vom 21. Januar 2016 - III ZR 159/15, BGHZ 208, 302 Rn. 21 ff und III ZR 160/15, BeckRS 2016, 2702 Rn. 20 ff sowie Urteil vom 24. August 2017 - III ZR 558/16, DNotZ 2018, 130 Rn. 14). c) Die vom Beklagten hiernach schuldhaft verletzte Amtspflicht erschöpf- te sich indes nicht in einer bloßen Hinweis- und Belehrungspflicht. Vielmehr hät- te der Beklagte ohne vorherige Abklärung des Willens der Kläger die Annah- meerklärung der Verkäuferin gar nicht beurkunden, jedenfalls aber den - nur vermeintlich geschlossenen - Kaufvertrag nicht vollziehen dürfen (vgl. Senat, Urteile vom 21. Januar 2016 - III ZR 159/15, aaO Rn. 21 und III ZR 160/15, aaO Rn. 20). Dabei hätte er insbesondere nicht gemäß § 7 Abs. 2 Satz 2 der im An- 12 13 - 8 - gebot in Bezug genommenen Verweisurkunde den Klägern bestätigen dürfen, dass die Rechtswirksamkeit des Vertrags als eine von mehreren Fälligkeitsvo- raussetzungen für die von ihnen jeweils binnen zehn Bankarbeitstagen (vgl. § 8 der Verweisurkunde) ratenweise nach Baufortschritt zu erbringende Kaufpreis- zahlung eingetreten sei. Indem er dies dennoch getan hat, hat er den Kauf- preisschaden der Kläger verursacht. Die Kausalität seines amtspflichtwidrigen Verhaltens für den eingetretenen Schaden steht damit fest und musste entge- gen der Auffassung des Berufungsgerichts von den Klägern nicht mehr bewie- sen werden. Ob diese auf Belehrung des Beklagten über die mögliche Unwirk- samkeit der verwendeten Fortgeltungsklausel und deren Rechtsfolgen hin er- neut ein Kaufangebot abgegeben hätten, durch dessen Annahme der Vertrag zustande gekommen wäre, ist dementsprechend keine Frage nach dem haf- tungsausfüllenden Ursachenzusammenhang (wie beim Unterlassen einer blo- ßen Aufklärung), sondern nach dem Bestehen einer hypothetischen, anderen Schadensursache, die bei wertender Betrachtung geeignet wäre, die haftungs- rechtliche Zurechnung des eingetretenen Schadens zu unterbrechen (vgl. zB BGH, Urteil vom 7. Juni 1988 - IX ZR 144/87, BGHZ 104, 355, 359 f; MüKoBGB/Oetker, 8. Aufl. 2019, § 249 Rn. 207 f). Dass der Schaden aufgrund einer beachtlichen Reserveursache ohnehin entstanden wäre, hat jedoch im Streitfall der Schädiger zu beweisen, wobei zwar (auch) für ihn das herabge- setzte Beweismaß des § 287 ZPO gilt, aber nach der Beweisaufnahme verblei- bende Zweifel zu seinen Lasten gehen (vgl. Senat, Urteil vom 25. Juni 2015 - III ZR 292/14, BGHZ 206, 112 Rn. 21). Dies wäre entgegen der vom Prozessbe- vollmächtigten des Beklagten in der Revisionsverhandlung geäußerten Ansicht auch dann nicht anders zu beurteilen, wenn es um die (theoretische) Frage gin- ge, ob die Kläger in der kurzen Zeitspanne zwischen der Mitteilung des Beklag- ten über die Annahmeerklärung der Verkäuferin beziehungsweise die Rechts- wirksamkeit des Kaufvertrags ein neues Angebot abgegeben hätten, wenn sie - 9 - zusammen mit dieser Unterrichtung ordnungsgemäß aufgeklärt worden wären. Auch in diesem Fall wäre das Hinzutreten des neuen Angebots in den (gedach- ten) Kausalverlauf eine nur hypothetische Reserveschadensursache, die ledig- lich den haftungsrechtlichen Zurechnungszusammenhang zwischen der Mittei- lung der Fälligkeitsvoraussetzungen für die erste Kaufpreisrate und der Zahlung der Kläger unterbrechen würde. Aus dem vom Beklagten in seiner Revisionserwiderung herangezogenen Senatsurteil vom 21. Januar 2016 (III ZR 171/15, BeckRS 2016, 3244) zu ei- nem ähnlichen, aber nicht gleichgelagerten Fall folgt nichts Anderes. In dem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Verfahren hatte sich der Tatrichter in dem nach § 287 ZPO erforderlichen Maß (vgl. aaO Rn. 17 a.E.) positive Ge- wissheit darüber verschafft, dass der betreffende Urkundsbeteiligte angesichts der Unwirksamkeit seines ursprünglichen Kaufangebots ein neues Angebot ab- gegeben hätte (aaO Rn. 18). Die Frage der Beweislast stellte sich dementspre- chend nicht. d) Der Rechtsfehler des Berufungsgerichts ist entscheidungserheblich. Zwar hat es die Vorinstanz aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme für "sehr viel wahrscheinlicher" gehalten, dass die Kläger auf eine Belehrung des Beklagten hin eine erneute Vertragserklärung abgegeben hätten, als dass der Wohnungskauf nicht abgewickelt worden und der geltend gemachte Kaufpreis- schaden nicht entstanden wäre. Dieser (nur) vergleichenden Betrachtung lässt sich indes nicht zweifelsfrei entnehmen, dass das Berufungsgericht es auch bei zutreffender Verortung der Beweislast auf Seiten des beklagten Notars in einem dem Beweismaß des § 287 ZPO entsprechenden Sinne als ganz überwiegend wahrscheinlich (vgl. dazu BeckOGK/Dörr, BGB, § 839 Rn. 485 [Stand: 1. Sep- tember 2019]) und damit als erwiesen angesehen hätte, dass die Kläger auf 14 15 - 10 - Hinweis zur Beseitigung der Rechtsunsicherheit ein neues Kaufangebot abge- geben hätten. Dies gilt umso mehr, als sich seine Einschätzung im Wesentli- chen auf den vom Kläger zu 1 bekundeten Umstand stützt, dass die Kläger von der Vermittlerin erwähnte finanzielle Nachteile beziehungsweise Regressan- sprüche für den Fall des Widerrufs ihres Kaufangebots nach Ablauf der Bin- dungsfrist befürchtet hätten. Denn insoweit übersieht das Berufungsgericht, dass diese Furcht letztlich auf der irrigen Vorstellung der Kläger beruhte, dass ihr Angebot auch nach Ablauf der Bindungsfrist weiterhin Rechtswirkung entfal- tet habe und als Grundlage für etwaige Regressansprüche dienen könne. Die Besorgnis der Kläger hätte sich mutmaßlich erheblich abgeschwächt, wenn der Beklagte sie ordnungsgemäß darüber aufgeklärt hätte, dass ihr Angebot mög- licherweise wegen Unwirksamkeit der unbefristeten Fortgeltungsklausel nach Ablauf der Bindungsfrist erloschen sei und deshalb von der Verkäuferin über- haupt nicht mehr habe angenommen werden können. Ob auch in diesem Fall für die Kläger noch ein hinreichendes Motiv bestanden hätte, zur Behebung der dargelegten Rechtsunsicherheit erneut ein annahmefähiges Kaufangebot abzu- geben, ist unklar. Es ist daher nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht bei rechtsfehlerfreier Entscheidung vor allem in Bezug auf die vorliegend gege- bene Beweislastverteilung zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre. 2. Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Insbesondere scheitert ein Anspruch der Kläger gegen den beklagten Notar wegen fahrlässiger Amtspflichtverletzung nicht an der Subsidiaritätsklausel des § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO, die das Fehlen einer zu- mutbaren anderweitigen Ersatzmöglichkeit des Schadens verlangt. a) Die Kläger können nicht auf Ansprüche gegen die Verkäuferin, die P. 16 17 - 11 - R. GbR, verwiesen werden. Ein Anspruch des Geschädigten gegen einen Dritten stellt keine zumutbare anderweitige Ersatzmöglichkeit im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO dar, wenn dieser - wie hier die Verkäufe- rin - ebenfalls in den Schutzbereich der verletzten Notarpflichten einbezogen ist. Denn dann muss letztlich der Notar für den Schaden einstehen, da er, selbst wenn er den Geschädigten darauf verweisen dürfte, sich an dem Dritten schad- los zu halten, sofort von diesem in Anspruch genommen werden könnte (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2004 - IX ZR 262/00, NJW-RR 2004, 1704, 1705 mwN). Etwas Anderes folgt auch nicht ausnahmsweise daraus, dass ein etwai- ger Anspruch der Verkäuferin gegen den Beklagten verjährt wäre, wovon das Landgericht allerdings unrichtig ausgegangen ist. Der Beginn der Verjährung eines Schadensersatzanspruchs der in den Schutzbereich der verletzten nota- riellen Amtspflichten einbezogenen Verkäuferin gegen den Beklagten setzt die Entstehung eines Schadens bei ihr voraus. Dabei kann es sich, soweit es um die Frage nach einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit geht, nur um den Scha- den handeln, der ihr aus der Inanspruchnahme durch die Kläger als ihren Ver- tragspartnern erwächst. Solange diese Inanspruchnahme aussteht, läuft im Verhältnis der Verkäuferin zu dem beklagten Notar keine Verjährungsfrist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2004, aaO S. 1706). b) Entgegen der mit der Revisionserwiderung geäußerten Auffassung des Beklagten hätte es den Klägern auch nicht oblegen, zunächst Ansprüche gegen die Vermittlerin beziehungsweise deren Gesellschafter zu verfolgen. Die Kläger haben unbestritten vorinstanzlich vorgetragen, dass die vormals als Wirtschaftskanzlei S. & R. firmierende Vermittlerin in Bezug auf den Erwerb der Wohnung keine Beratungsleistungen erbracht habe (vgl. Klage- schrift vom 20. März 2017 S. 9). Konkrete Ansatzpunkte für eine mit hinrei- chender Aussicht auf Erfolg und damit zumutbar verfolgbare Schadensersatz- 18 - 12 - verpflichtung der mittlerweile aufgelösten Vertriebsfirma beziehungsweise ihrer Gesellschafter ergeben sich daraus nicht, zumal keine Partei behauptet hat, dass deren Mitarbeiter die Kläger in irgendeiner Weise wahrheitswidrig über die Anlage und deren Rentabilität informiert hätten. 3. Nach alldem ist das angefochtene Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu- rückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO). Herrmann Arend Böttcher Kessen Herr Vorinstanzen: LG München II, Entscheidung vom 30.05.2018 - 11 O 1153/17 Ent - OLG München, Entscheidung vom 10.01.2019 - 1 U 2487/18 - 19