5 StR 613/19

ECLI:DE:BGH:2020:200220B5STR613.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 613/19 vom 20. Februar 2020 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und der Beschwerdeführer am 20. Februar 2020 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten E. wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 1. Juli 2019 im Gesamtstrafen- ausspruch mit den dazugehörenden Feststellungen aufgeho- ben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. 2. Die Revision des Angeklagten Ö. gegen das vorge- nannte Urteil wird als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: 1 - 3 - Das Landgericht hat den Angeklagten Ö. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Frei- heitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Den Angeklagten E. hat es wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 40 Fällen – unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 9. Februar 2018 in der Fassung des Beru- fungsurteils des Landgerichts Berlin vom 16. November 2018 – zu einer Ge- samtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie dessen Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Zudem hat es Einzie- hungsentscheidungen getroffen. Die mit der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten Ö. ist unbegründet. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts ge- stützte Revision des Angeklagten E. führt auf die Sachrüge hin zur Auf- hebung des Gesamtstrafenausspruchs. Im Übrigen bleibt sein Rechtsmittel er- folglos. Die Gesamtstrafenbildung hat keinen Bestand, weil das Landgericht die Strafe aus einem gesamtstrafenrechtlich verbrauchten Urteil einbezogen hat. Der Angeklagte E. wurde am 9. Februar 2018 vom Amtsgericht Tiergarten wegen einer am 2. Mai 2016 begangenen Tat zu einer (unbedingten) Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt. Auf seine auf den Rechtsfolgen- ausspruch beschränkte Berufung hin verhängte das Rechtsmittelgericht am 16. November 2018 gegen ihn – unter Strafaussetzung zur Bewährung – eine Ge- samtfreiheitsstrafe von neun Monaten, wobei es die im angefochtenen Urteil verhängte Strafe auf sieben Monate herabgesetzt und eine vom Amtsgericht Tiergarten am 19. Mai 2017 wegen einer Tat vom 29. Mai 2016 verhängte Frei- 2 3 - 4 - heitsstrafe von sechs Monaten einbezogen hat. Die Strafaussetzung zur Be- währung hat das Kammergericht am 14. Mai 2019 auf die hierauf beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft aufgehoben und das Verfahren insofern an eine andere Berufungskammer des Landgerichts zurückverwiesen. Eine neue Entscheidung über die Bewährungsfrage ist bis zum angefochtenen Urteil im vorliegenden Verfahren nicht ergangen. Das vom Landgericht für die nachträgliche Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB herangezogene Berufungsurteil vom 16. November 2018 hat danach für die abgeurteilten Taten gesamtstrafenrechtlich gesehen keine eigenständige Bedeutung. Denn die diesem Urteil zugrundliegende Straftat vom 2. Mai 2016 hätte bereits durch das Urteil vom 19. Mai 2017 geahndet werden können, weshalb das Berufungsgericht die Strafe aus diesem Urteil zu Recht gemäß § 55 StGB einbezogen hat. Das Urteil vom 16. November 2018 ist deshalb ge- samtstrafenrechtlich als auf das Urteil vom 19. Mai 2017 „zurückprojiziert“ zu behandeln (vgl. BGH, Urteil vom 12. August 1998 – 3 StR 537/97, BGHSt 44, 179, 181; Beschluss vom 20. September 2007 – 4 StR 431/07). Damit stellt es aber keine frühere Verurteilung im Sinne des § 55 Abs. 1 StGB dar. Es kann daher offenbleiben, ob angesichts des Wortlauts des § 55 StGB („rechtskräftig Verurteilter“) eine Strafe aus einem Urteil einbeziehungsfähig ist, das wie hier zwar im Schuldspruch und in der Strafhöhe, nicht aber hinsichtlich der Frage der Strafaussetzung zur Bewährung und damit nicht in vollem Um- fang rechtskräftig ist (so noch BGH, Urteil vom 7. Juni 1956 – 3 StR 127/56, NJW 1956, 1567, 1568, zu dem insofern von § 55 StGB abweichenden § 79 StGB in der Fassung vom 1. Oktober 1953 [BGBl. I, S. 1083]; dem folgend LK-StGB/Rissing-van Saan/Scholze, 13. Aufl., § 55 Rn. 4; MüKo-StGB/von Heintschel-Heinegg, 3. Aufl., § 55 Rn. 21; SK-StGB/Jäger, 9. Aufl., § 55 Rn. 29; 4 5 - 5 - NK-StGB/Frister, 5. Aufl., § 55 Rn. 20; dagegen zur Zäsurwirkung eines Urteils bei einer auf die Frage der Strafaussetzung beschränkten Berufung BGH, Beschlüsse vom 30. April 2008 – 2 StR 51/08; vom 3. November 2015 – 4 StR 407/15, NStZ-RR 2016, 75, und vom 8. Juni 2016 – 4 StR 73/16). Mutzbauer Cirener Köhler Resch von Häfen Vorinstanz: Berlin, LG, 01.07.2019 - 273 Js 3457/18 (511 KLs) (14/19)