ECLI:DE:BGH:2020:030320BENVR36.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 36/18 Verkündet am: 3. März 2020 Zöller Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. März 2020 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die Richter Dr. Bacher und Dr. Schoppmeyer sowie die Richterinnen Dr. Picker und Dr. Linder beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur wird der Be- schluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 22. März 2018 aufgehoben. Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Bun- desnetzagentur vom 5. Oktober 2016 wird zurückgewiesen. Die Betroffene trägt die Kosten beider Rechtsmittelinstanzen ein- schließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur. Der Gegenstandswert für die Rechtsmittelinstanzen wird auf 250.000 Euro festgesetzt. - 3 - Gründe: I. Die Bundesnetzagentur hat mit zwei im Wesentlichen inhaltsglei- chen Beschlüssen vom 5. Oktober 2016 (BK4-16-160 und BK4-16-161) den Eigenkapitalzinssatz zur Bestimmung der Erlösobergrenze für die Betreiber von Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode für Neuanlagen auf 6,91 % und für Altanlagen auf 5,12 % (jeweils vor Steuer) fest- gelegt. Bei einem Steuerfaktor von 1,225 liegt dabei dem Eigenkapitalzinssatz für Neuanlagen ein Zinssatz von 5,64 % nach Steuern zugrunde, der sich aus einem risikolosen Zinssatz von 2,49 % und einem Zuschlag zur Abdeckung be- triebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse von 3,15 % zusammensetzt. Der Wagniszuschlag errechnet sich in dieser Höhe aus dem Produkt einer Marktrisikoprämie von 3,8 % und einem Risikofaktor für Betreiber von Elektrizi- täts- oder Gasversorgungsnetzen (Betafaktor) von 0,83. Die Betroffene, die ein Übertragungsnetz betreibt, und eine große Anzahl von weiteren Netzbetreibern haben die Beschlüsse mit der Beschwerde ange- griffen und die Festsetzung eines höheren Zinssatzes angestrebt. Das Be- schwerdegericht hat 29 Verfahren als Pilotverfahren verhandelt und nach Ein- holung eines schriftlichen Gutachtens und mündlicher Anhörung der gerichtli- chen Sachverständigen entschieden. In den weitgehend wortgleichen Be- schlüssen (vgl. etwa RdE 2018, 264) hat es die angefochtenen Festlegungen aufgehoben und die Bundesnetzagentur zur Neubescheidung verpflichtet. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, der die Betroffene entgegentritt, strebt die Bundesnetzagentur weiterhin die Zu- rückweisung der Beschwerde an. Die Beigeladene, die Kunden mit Elektrizität 1 2 3 - 4 - beliefert, hält die Beschwerde ebenfalls für unbegründet und vertritt die Auffas- sung, der Zinssatz sei zu hoch festgesetzt. - 5 - II. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet und führt zur Zu- rückweisung der Beschwerde. Der Senat hat bereits in zwei anderen Verfahren entschieden, dass die angefochtenen Festlegungen der Bundesnetzagentur entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden sind (BGH, Beschlüsse vom 9. Juli 2019 - EnVR 41/18, ZNER 2019, 431; EnVR 52/18, RdE 2019, 456 - Eigenkapitalzinssatz II). Das Vorbringen der Rechtsbeschwerde- erwiderung führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. 1. Wie auch das Beschwerdegericht im Ansatz nicht verkannt hat, steht der Regulierungsbehörde bei der Ermittlung des Wagniszuschlags gemäß § 7 Abs. 5 StromNEV ein Spielraum zu. Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Regulierungsbehörde bei der Ermittlung des Zuschlags, soweit Gesetz und Verordnung hierzu keine Vor- gaben enthalten, weder an ein bestimmtes wissenschaftliches Modell noch an bestimmte Methoden zur Ermittlung und Bemessung der im Rahmen des ge- wählten Modells heranzuziehenden Parameter gebunden. Vielmehr hat sie im Rahmen der ihr eingeräumten Befugnisse in eigener Würdigung zu entschei- den, welche Kriterien heranzuziehen und in welcher Weise diese anzuwenden und zu anderen Kriterien ins Verhältnis zu setzen sind. Hierbei kann sie sich gegebenenfalls sachverständiger Hilfe bedienen, wie dies die Bundesnetzagen- tur vor Erlass der angegriffenen Festlegung auch getan hat. Wenn aus sach- verständiger Sicht mehrere Methoden in Betracht kommen, ist eine Auswahl zu treffen, die den Vorgaben des § 7 Abs. 4 und 5 StromNEV und dem Ziel einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Eigenkapitalver- zinsung gerecht wird. Diese Auswahlentscheidung kann von Rechts wegen nur dann beanstandet werden, wenn sich feststellen lässt, dass der gewählte me- thodische Ansatz von vornherein ungeeignet ist, die Funktion zu erfüllen, die 4 5 6 7 - 6 - ihm im Rahmen des zugrunde gelegten Modells zukommt, oder dass ein ande- res methodisches Vorgehen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Um- stände so deutlich überlegen ist, dass die Auswahl einer anderen Methode nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann (BGH, RdE 2019, 456 Rn. 37). Dies ergibt sich aus der Regelung in § 7 Abs. 4 und 5 StromNEV, die ihre Ermächtigungsgrundlage in § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 EnWG hat. Danach hat die Regulierungsbehörde bei der Ermittlung des Wagniszuschlags eine komplexe Prüfung und Bewertung vorzunehmen, für die die - auch in diesem Zusammenhang gerichtlich vollständig nachprüfbare - Feststellung von tatsäch- lichen Marktverhältnissen lediglich den Ausgangspunkt bildet. Bei dieser Bewer- tung stellt sich eine Vielzahl von Fragen, die nicht exakt im Sinne von "richtig oder falsch", sondern nur durch eine wertende Auswahlentscheidung beantwor- tet werden können. Dies hat zur Folge, dass es in der Regel nicht nur einen einzigen Zinssatz gibt, der den Vorgaben von § 7 Abs. 5 StromNEV entspricht (BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 - EnVR 39/13, N&R 2015, 165 Rn. 18 - Thyssengas GmbH). 2. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung steht der Bundesnetzagentur ein solcher Spielraum im Streitfall auch im Hinblick auf die Frage zu, ob die mit Hilfe des Capital Asset Pricing Model (CAPM) und der historischen Datenreihen von Dimson, Marsh und Staunton (DMS) ermittelten Werte anhand von weiteren Indikatoren zu modifizieren oder einer zusätzlichen Plausibilisierung zu unterziehen sind. a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Regulierungsbehör- de nicht generell gehalten, die theoretische Bandbreite, die sich aufgrund der einzelnen Entscheidungsmöglichkeiten bei der Anwendung der CAPM-Methode ergibt, zu ermitteln und aus diesem Bereich im Wege einer abstrakten Gesamt- 8 9 10 - 7 - abwägung einen Wert auszuwählen. Erst recht ist es nicht die Aufgabe einer gerichtlichen Überprüfung, eine von der Regulierungsbehörde in Ausübung ei- nes ihr zustehenden Spielraums getroffene Auswahlentscheidung durch eine alternative Modellierung zu ergänzen oder zu ersetzen (BGH, RdE 2019, 456 Rn. 43). Einen Teil dieser Methodenwahl bildet auch die Frage, ob ein aufgrund von CAPM und DMS-Datenreihen im Wege der Durchschnittsbildung ermitteltes Ergebnis einer Modifizierung anhand weiterer Indikatoren oder einer zusätzli- chen Plausibilisierung bedarf. Eine solche Vorgehensweise wäre allerdings zwingend geboten, wenn eine abweichende Vorgehensweise als ungeeignet oder zumindest als so deutlich unterlegen anzusehen ist, dass sie nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann. Wie der Senat bereits in seinen früheren Entscheidungen dargelegt hat, ergeben sich aus den vom Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen und dem weiteren Vorbringen der Netzbetreiber indes keine Gründe, die eine solche Schlussfolge- rung im Streitfall zu tragen vermögen. b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung nimmt der Senat damit keine Tatsachenwürdigung vor. Vielmehr geht es darum, den Bereich der tatrichterlichen Überprüfung und Würdigung in der gebotenen Weise von dem Spielraum abzugrenzen, der der Regulierungsbehörde bei der Ausfüllung der Zielvorgaben aus § 7 Abs. 5 StromNEV zusteht. Die Bundesnetzagentur ist nicht schon dann gehalten, eine bestimmte Methode oder Vorgehensweise zu wählen, wenn dies durch plausible wissen- schaftliche Erwägungen nahegelegt wird. Zu ihren zentralen Aufgaben und Be- fugnissen gehört es vielmehr, zwischen verschiedenen in Betracht kommenden Ansätzen eine den Vorgaben und dem Zweck der einschlägigen Rechtsvor- schriften entsprechende Auswahl zu treffen. Ihre Auswahlentscheidung kann 11 12 13 - 8 - von Rechts wegen nur dann beanstandet werden, wenn sich feststellen lässt, dass der gewählte methodische Ansatz von vornherein ungeeignet ist, die Funktion zu erfüllen, die ihm im Rahmen des zugrunde gelegten Modells zu- kommt, oder dass ein anderes methodisches Vorgehen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände, wie insbesondere seiner Eignung für die Zwecke der Ermittlung der zu bestimmenden Endgröße, der Verfügbarkeit der benötig- ten Datengrundlage, des zu ihrer Feststellung erforderlichen Aufwands und der Präzision und Belastbarkeit der mit diesem methodischen Vorgehen erzielbaren Ergebnisse, dem von der Regulierungsbehörde gewählten Vorbringen so deut- lich überlegen ist, dass die Auswahl einer anderen Methode nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann (BGH, N&R 2015, 165 Rn. 26). Im Streitfall ergeben sich aus den Feststellungen des Beschwerdege- richts keine Umstände, die es in diesem Sinne als zwingend erscheinen lassen, die als solche nicht zu beanstandende Vorgehensweise nach CAPM unter Her- anziehung der nicht-modifizierten DMS-Datenreihen durch Berücksichtigung weiterer Indikatoren oder durch Plausibilisierung anhand anderer Methoden zu ergänzen. Aus dem Umstand, dass die gerichtlichen Sachverständigen solche Maßnahmen als erforderlich bezeichnet haben, konnte und durfte das Be- schwerdegericht zwar rechtsfehlerfrei ableiten, dass dies ebenfalls einen zuläs- sigen Weg dargestellt hätte, um zu einem den Vorgaben von § 7 Abs. 5 Strom- NEV entsprechenden Ergebnis zu gelangen. Seine Feststellungen tragen aber nicht die Schlussfolgerung, dass diese Vorgehensweise der an langfristigen Durchschnittswerten orientierten Vorgehensweise der Bundesnetzagentur so deutlich überlegen ist, dass diese als rechtswidrig anzusehen wäre. Insbesondere hat das Beschwerdegericht, das sich mit möglichen ande- ren Methoden zur Ermittlung der Marktrisikoprämie ausführlich befasst hat, die- se gerade wegen derjenigen gegenwartsbezogenen Effekte als nicht überlegen 14 15 - 9 - angesehen, welche zur Folge haben, dass sich als Ergebnis der Abschätzung eine höhere Marktrisikoprämie ergibt als bei Anwendung des CAPM mit den DMS-Datenreihen. Ebenso wenig wie diese zu erwartende Ergebnisdiskrepanz dazu führen kann, die Anwendung einer dieser anderen Methoden für zwingend zu halten, kann sie eine Methodenmischung oder eine Korrektur des in fehler- freier Anwendung des geeigneten methodischen Ansatzes gewonnenen Ergeb- nisses gebieten. 3. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung hat die Bundesnetzagentur die Auswahl ihrer Vorgehensweise hinreichend begrün- det. Die Bundesnetzagentur hat in der angefochtenen Festlegung dargelegt, weshalb sie sich trotz abweichender Forderungen für die Bildung von Mittelwer- ten auf der Grundlage der langjährigen DMS-Datenreihen entschieden hat. Die- se Begründung ist zwar knapp gehalten. Sie lässt aber die wesentlichen Grün- de erkennen, auf denen die getroffene Auswahl beruht, und wird den sich unter dem Aspekt des effektiven Rechtsschutzes ergebenden Anforderungen des nationalen und des Unionsrechts gerecht. 16 17 - 10 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG, die Fest- setzung des Gegenstandswerts auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO. Meier-Beck Bacher Schoppmeyer Richterin am Bundesge- richtshof Dr. Picker kann infolge Urlaubsabwesenheit nicht unterschreiben. Meier-Beck Linder Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 22.03.2018 - VI-3 Kart 319/16 [V] - 18

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