IV ZR 110/19

ECLI:DE:BGH:2020:040320UIVZR110.19.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 110/19 Verkündet am: 4. März 2020 Heinekamp Amtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AVB D&O-Versicherung (hier: Ziff. 9.1 ULLA); VVG §§ 44, 45 Kann der Anspruch auf Versicherungsschutz in der D&O-Versicherung aufgrund der vereinbarten Bedingungen nur durch die versicherte Person geltend gemacht werden (hier: Ziff. 9.1 ULLA), kommt es für die Verfügungsbefugnis allein auf die Person des Versicherten an. Eine etwaige Insolvenz des Versicherungsnehmers ist insoweit ohne Belang. BGH, Urteil vom 4. März 2020 - IV ZR 110/19 - OLG Frankfurt am Main LG Wiesbaden - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin Mayen, den Richter Prof. Dr. Karczewski, die Richterinnen Dr. Brockmöller, Dr. Bußmann und den Richter Dr. Götz auf die mündli- che Verhandlung vom 4. März 2020 für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers und der Streithelferin des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandes- gerichts Frankfurt am Main vom 21. März 2019 aufgeho- ben. Die Anschlussrevision der Beklagten wird zurückge- wiesen. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche aus einer Vermö- gensschadenhaftpflichtversicherung geltend. Er war vom 1. Juni 2009 bis zum 6. Dezember 2010 Geschäftsführer der W . GmbH & Co. KG (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin), über deren Vermögen am 1. Mai 2011 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Die Insolvenz- schuldnerin unterhielt bei der Beklagten eine Vermögensschadenhaft- pflichtversicherung für ihre leitenden Organe. Dem Vertrag liegen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden - 1 - 3 - Haftpflichtversicherung von Unternehmensleitern und leitenden Ange- stellten (im Folgenden: ULLA) zugrunde. Gemäß Ziffer 1.1 ULLA gewährt der Versicherer Versicherungsschutz für den Fall, dass eine versicherte Person wegen einer bei Ausübung der organschaftlichen Tätigkeit bei der Versicherungsnehmerin begangenen Pflichtverletzung aufgrund ge- setzlicher Haftpflichtbestimmungen für einen Vermögensschaden von der Versicherungsnehmerin oder einem Dritten (hierzu zählt auch der Insol- venzverwalter) auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird. Versi- cherungsfall ist gemäß Ziffer 2 ULLA die erstmalige Geltendmachung eines Haftpflichtanspruchs gegen eine versicherte Person. Nach Ziffer 3.2 ULLA sind, soweit keine anderweitige Vereinbarung getroffen wird, Schadensersatzansprüche versichert, die nicht später als fünf Jahre nach Vertragsende geltend gemacht und dem Versicherer gegenüber angezeigt werden für Pflichtverletzungen, die vor Vertragsende began- gen wurden. Ansprüche auf Versicherungsschutz können gemäß Ziffer 9.1 ULLA nur die versicherten Personen geltend machen. Nach Ziffer 10.2 ULLA gerät der Versicherungsnehmer in Verzug, wenn er den Folgebeitrag nicht rechtzeitig zahlt. Dem Versicherungsnehmer steht nach Ablauf einer vom Versicherer gesetzten mindestens zweiwöchigen Zahlungsfrist im Falle der Nichtzahlung kein Versicherungsschutz zu. Ferner ist der Versicherer berechtigt, den Vertrag in einem solchen Fall zu kündigen. Die Beklagte macht geltend, sie habe die Insolvenzschuldnerin am 30. März 2011 und am 23. April 2011 erfolglos zur Zahlung des Folgebei- trags für den Zeitraum vom 1. März 2011 bis 1. März 2012 a ufgefordert und mit an die Insolvenzschuldnerin gerichtetem Schreiben vom 18. Mai 2011 den Vertrag wegen Zahlungsverzuges gekündigt. 2 - 4 - Die Insolvenzschuldnerin war von einer Auftraggeberin mit dem Gewerk "Erstellung einer Betonfahrbahndecke" beauftragt worden. Die Insolvenzschuldnerin rechnete ihre Leistungen mit Schlussrechnung vom 15. März 2012 ab. In der Rechnung ist als Leistungszeitraum "1.9./48. KW 2010/6./2011" angegeben. Die Auftraggeberin lehnte die Zahlung des restlichen Werklohns wegen gerügter Mängel ab. Die Insolvenzverwalterin (im Folgenden: Streithelferin) leitete ge- gen die Auftraggeberin ein selbständiges Beweisverfahren ein und ver- kündete dem Kläger den Streit. Mit Schreiben vom 17. November 2014 machte sie gegen den Kläger Schadensersatzansprüche in Höhe von 173.938,30 € geltend. Sie erhob gegen ihn ferner vor dem Landgericht Dortmund Klage auf Zahlung dieses Betrages. Ebenfalls mit Schreiben vom 17. November 2014 forderte sie die Beklagte zur Zahlung auf, was diese ablehnte. Sie berief sich unter anderem darauf, dass die Insol- venzschuldnerin den Folgebeitrag nicht gezahlt habe, so dass der Ver- trag nach § 38 Abs. 3 VVG gekündigt worden sei. Der Kläger hat mit seiner Klage zunächst beantragt, ihm De- ckungsschutz für die Abwehr von auf Geschäftsführerhaftung gestützten Schadensersatzansprüchen der Insolvenzverwalterin wegen angeblich mangelhafter Ausführung des Bauvorhabens Logistikzentrum H. zu gewähren sowie den Kläger von angeblichen auf Ge- schäftsführerhaftung gestützten Schadensersatzansprüchen der Insol- venzverwalterin freizustellen. Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung einge- legt. Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte unter teilweiser Ab- änderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, ihn von angeblichen auf Geschäftsführerhaftung gestützten Schadensersatzansprüchen der Insolvenzverwalterin wegen angeblich mangelhafter Ausführung des 3 4 5 - 5 - Bauvorhabens freizustellen, hilfsweise für den Fall der Abweisung dieses Antrags festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm wegen der gegen ihn geltend gemachten Schadensersatzansprüche der I nsolvenz- verwalterin wegen angeblich mangelhafter Ausführung des Bauvorha- bens Versicherungsschutz zu gewähren. Die Beklagte hat beantragt, das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil abgeän- dert sowie die Klage insgesamt abgewiesen. Hiergegen richten sich die vom Senat zugelassene Revision des Klägers und der Streithelferin so- wie die von der Beklagten erhobene Anschlussrevision. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch- tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge- richt. Die Anschlussrevision bleibt ohne Erfolg. I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Freistellung von angeblichen, auf Ge- schäftsführerhaftung gestützten Schadensersatzansprüchen der Insol- venzverwalterin. Er könne allenfalls auf Feststellung klagen, dass der Versicherer wegen einer im Einzelnen zu bezeichnenden Haftpflichtfor- derung Versicherungsschutz zu gewähren habe. Der erstmals in der Be- rufung gestellte Hilfsantrag auf Feststellung der Pflicht zur Gewährung von Versicherungsschutz sei zulässig, jedoch derzeit unbegründet. Der Versicherungsfall sei eingetreten und der geltend gemachte Haftpflicht- anspruch falle grundsätzlich auch in den Bereich des versicherten Risi- 6 7 - 6 - kos. Es könne dahinstehen, ob sich die Versicherungsnehmerin in Ver- zug befunden habe und die Beklagte deshalb gemäß Ziffer 10.2 ULLA von der Leistungspflicht frei sei. Ebenso könne die Frage nach dem Ver- hältnis zwischen Ziffer 3.2 ULLA und Ziffer 10.2 ULLA dahinstehen. Denn die Klage sei jedenfalls derzeit aus einem anderen Grund unbegründet. Der Versicherungsfall falle nicht in einen Zeitraum, in dem die Insolvenz- schuldnerin als Versicherungsnehmerin die ihrerseits geschuldete Leis- tung bereits erbracht habe. Die erstmalige Geltendmachung des Scha- dens als Eintritt des Versicherungsfalles liege erst in dem Schreiben der Insolvenzverwalterin vom 17. November 2014. Die Insolvenzschuldnerin habe den Folgebeitrag für den Zeitraum nach dem 1. März 2011 indes- sen nicht erbracht. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. Mai 2011 stehe dem Vertragspartner kein durchsetzbarer Anspruch gegen die Masse auf die vertraglich mit dem Schuldner vereinbarte Leis- tung zu. Umgekehrt habe auch die Masse gegen den Vertragspartner des Schuldners ohne Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters keinen durchsetzbaren Anspruch auf die Gegenleistung, was sich aus § 103 Abs. 2 Satz 3 InsO ergebe. Erst das Erfüllungsverlangen mit der weite- ren gesetzlichen Folge ermögliche es dem Insolvenzverwalter, die Ge- genleistung aus der Masse zu erbringen. Die Voraussetzungen des § 103 Abs. 2 Satz 2 und 3 InsO lägen nicht vor. Die Beklagte habe die In- solvenzverwalterin nicht zur Ausübung ihres Wahlrechts aufgefordert. Auch auf Seiten der Streithelferin fehle es bislang an einer Erklärung, ob Erfüllung verlangt werde oder nicht. Eine Erklärung oder Handlung des Insolvenzverwalters lasse sich nur dann als Erfüllungsverlangen b egrei- fen, wenn sie für den Empfänger erkennbar in dem Bewusstsein erfolge, im Anwendungsbereich des § 103 InsO zu handeln. Dies gelte bereits für den Antrag der Streithelferin auf Zurückweisung der Berufung. Dass der Insolvenzverwalterin in diesem Zusammenhang bewusst gewesen sei, eine Erfüllungswahl im Sinne von § 103 InsO zu treffen, lasse sich dem - 7 - prozessualen Antrag nicht entnehmen. Eine Leistungsaufforderung des Insolvenzverwalters habe nur dann den objektiven Wert eines konkluden- ten Erfüllungsverlangens, wenn aus ihr eindeutig und klar hervorgehe, dass er nicht nur die Forderung der Masse einziehen, sondern im Ge- genzug auch die noch ausstehende Gegenleistung des Schuldners aus der Masse erbringen und damit für die gesetzliche Folge des § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO einstehen wolle. Daran fehle es. Gleiches gelte für das Schreiben der Streithelferin vom 17. November 2014. II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Die Revision hat Erfolg. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, ein etwaiger Anspruch des Klägers auf Gewährung bedin- gungsgemäßen Versicherungsschutzes sei derzeit aufgrund des Insol- venzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin nicht durchsetzbar. a) Bei einer Versicherung für fremde Rechnung stehen die Rechte aus dem Versicherungsvertrag gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 VVG dem Ver- sicherten zu. Verfügungsbefugt ist demgegenüber gemäß § 44 Abs. 2, § 45 Abs. 1 VVG grundsätzlich der Versicherungsnehmer. Hierzu gehört auch die Geltendmachung der Rechte der versicherten Person aus dem Versicherungsvertrag. Es handelt sich um einen Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft. Eine D&O-Versicherung - wie die hier zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten geschlossene Vermögensscha- denhaftpflichtversicherung - ist eine derartige Versicherung für fremde Rechnung im Sinne der §§ 43 ff. VVG (Senatsurteile vom 5. April 2017 - IV ZR 360/15, BGHZ 214, 314 Rn. 12 f.; vom 13. April 2016 - IV ZR 304/13, BGHZ 209, 373 Rn. 20). 8 9 10 - 8 - Im Falle einer Insolvenz des Versicherungsnehmers geht das Recht, über diese Ansprüche zu verfügen, gemäß § 80 Abs. 1 InsO grundsätzlich auf den Insolvenzverwalter des Versicherungsnehmers über (Senatsurteile vom 5. April 2017 aaO Rn. 12; vom 16. Juli 2014 - IV ZR 88/13, BGHZ 202, 122 Rn. 30; Bruck/Möller/Brand, VVG 9. Aufl. § 45 Rn. 27; Schwintowski/Brömmelmeyer/Hübsch, PK-VersR 3. Aufl. § 45 Rn. 15). Allerdings steht der Versicherungsanspruch materiell-rechtlich dem Versicherten und nicht dem Versicherungsnehmer zu; er gehört nicht zur Insolvenzmasse des Versicherungsnehmers, sondern zu der des Versicherten (Senatsurteil vom 16. Juli 2014 aaO). Der Versicherte hat daher ein Recht auf Aussonderung bzw. Ersatzaussonderung gemäß §§ 47, 48 InsO (Bruck/Möller/Brand aaO; Schwin- towski/Brömmelmeyer/Hübsch aaO). Dieses Recht ändert aber nichts an der Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters (vgl. OLG Köln VersR 2015, 1155 [juris Rn. 36]; Schwintowski/Brömmelmeyer/Hübsch aaO). Läge ein derartiger Fall einer Versicherung für fremde Rechnung ent- sprechend dem gesetzlichen Leitbild der §§ 44, 45 VVG vor, stünde die Verfügungsbefugnis der Streithelferin zu und es käme, wenn die übrigen Voraussetzungen der Vorschrift vorlägen, darauf an, ob die Streith elferin von ihrem Wahlrecht gemäß § 103 InsO Gebrauch gemacht und Erfül- lung gewählt hat. b) Das ist hier indessen nicht entscheidungserheblich. Das Beru- fungsgericht hat rechtsfehlerhaft verkannt, dass hier keine derartige Ver- fügungsbefugnis der Insolvenzschuldnerin als Versicherungsnehmerin und damit der Streithelferin als deren Insolvenzverwalterin gegeben ist. In den Versicherungsbedingungen ist nämlich ausdrücklich vereinbart, dass Ansprüche auf den Versicherungsschutz nur durch die versicherten Personen geltend gemacht werden können (Ziffer 9.1 ULLA). Eine derar- 11 12 - 9 - tige Regelung ist dahingehend auszulegen, dass durch sie die §§ 44 Abs. 2, 45 Abs. 1 VVG abbedungen werden sollen (vgl. für eine ähnliche Klausel Senatsurteil vom 5. April 2017 - IV ZR 360/15, BGHZ 214, 314 Rn. 1, 14 f.). Nach dem Bedingungswortlaut, von dem der durchschnittli- che Versicherungsnehmer sowie der Versicherte einer D&O- Versicherung, auf deren Verständnis es bei dieser Versicherung für fremde Rechnung insoweit maßgeblich ankommt (Senatsurteil vom 16. Juli 2014 - IV ZR 88/13, BGHZ 202, 122 Rn. 16), bei Auslegung der Klausel ausgehen werden, können den Anspruch auf Versicherungs- schutz nur die versicherten Personen geltend machen. Der durchschnitt- liche Versicherungsnehmer sowie der Versicherte erkennen, dass es sich trotz der teilweisen Ähnlichkeit der Formulierung nicht nur um eine dekla- ratorische Wiederholung des § 44 Abs. 1 Satz 1 VVG handelt. Im Ge- gensatz zu § 44 Abs. 1 Satz 1 VVG, der die materielle Inhaberschaft des Anspruchs betrifft, hat Ziffer 9.1 ULLA dessen Geltendmachung zum Ge- genstand. Indem diese nur den versicherten Personen möglich sein soll, werden die Regelungen in § 44 Abs. 2, § 45 Abs. 1 VVG insoweit modifi- ziert (vgl. Senatsurteil vom 5. April 2017 aaO Rn. 15; Prölss/Martin/Voit, VVG 30. Aufl. Ziff. 10.1 AVB-AVG Rn. 1; Haehling von Lanzenau- er/Kreienkamp in Looschelders/Pohlmann, VVG 3. Aufl. Anhang C Rn. 161). Dies hat zur Folge, dass es für die Verfügungsbefugnis allein auf die Person des Klägers, der zugleich der materiell Berechtigte gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 VVG ist, ankommt. Entgegen der Auffassung der Re- visionserwiderung wird hierdurch auch nicht das Wahlrecht des Insol- venzverwalters zulasten der Insolvenzgläubiger beschnitten, weil der Versicherungsanspruch materiell-rechtlich ohnehin dem Versicherten und nicht dem Versicherungsnehmer zusteht. Da sich der Kläger nicht in In- solvenz befindet, ist die vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt seiner 13 - 10 - Entscheidung gestellte Frage, ob die Streithelferin als Insolvenzverwalte- rin der Versicherungsnehmerin Erfüllung gemäß § 103 Abs. 1 InsO ge- wählt hat oder nicht, von vornherein nicht streitentscheidend. 2. Die fristgerecht eingelegte (§ 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO) und auch im Übrigen statthafte Anschlussrevision (vgl. BGH, Urteil vom 4. M ai 2000 - VII ZR 53/99, MDR 2000, 966 f.; Zöller/Heßler, ZPO 33. Aufl. Vor § 511 Rn. 21) ist unbegründet. Dem Senat ist eine Entscheid ung zum Verhältnis von Ziffer 3.2 ULLA zu Ziffer 10.2 ULLA schon deshalb ver- wehrt, weil das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - die zu- nächst erforderlichen Feststellungen bisher nicht getroffen hat. Gegen- stand des Rechtsstreits im Berufungsverfahren war die Frage nach der Erfüllungswahl der Streithelferin gemäß § 103 Abs. 1 InsO. Auf dieser Grundlage kommt es im auf die Überprüfung von Rechtsfehlern be- schränkten Revisionsverfahren nicht in Betracht, in dritter Instanz tat- sächliche Feststellungen zu treffen oder auf der Grundlage eines unter- stellten Sachverhalts (Erhalt der Schreiben vom 30. März, 23. April und 18. Mai 2011) sowie seiner rechtlichen Einordnung Ausführungen zu dem streitigen Verhältnis von Ziffer 3.2 zu Ziffer 10.2 ULLA zu machen. Dies wird das Berufungsgericht - gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien - nachzuholen haben. 14 - 11 - III. Der Rechtsstreit ist an das Berufungsgericht zurückzuverwei- sen, welches nunmehr über die wechselseitigen Berufungen der Parteien erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu befinden und die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben wird. Mayen Prof. Dr. Karczewski Dr. Brockmöl- ler Dr. Bußmann Dr. Götz Vorinstanzen: LG Wiesbaden, Entscheidung vom 27.10.2015 - 2 O 223/15 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 21.03.2019 - 7 U 177/15 - 15