1 StR 43/20

ECLI:DE:BGH:2020:130520B1STR43.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 43/20 vom 13. Mai 2020 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerde- führer und des Generalbundesanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – am 13. Mai 2020 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Nürnberg-Fürth vom 19. August 2019 betreffend die Angeklagten A. und X. mit den Feststellungen aufge- hoben; die Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen blei- ben bestehen. 2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmit- tel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten ebenso wie den nicht revidierenden Mitangeklagten C. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht ge- ringer Menge jeweils zu Freiheitsstrafen von sieben Jahren und drei Monaten 1 - 3 - verurteilt. Ferner hat es den ebenfalls nicht revidierenden Mitangeklagten O. wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Schließlich hat es die Unterbringung des Angeklagten A. und der Mitangeklagten C. und O. in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren auf die Rüge der Ver- letzung materiellen Rechts gestützten Revisionen. Der Angeklagte X. rügt daneben auch die Verletzung formellen Rechts. Die Rechtsmittel haben mit der Sachrüge den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie un- begründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. I. Das Landgericht hat – soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung – folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 1. Am 12. September 2018 wurden im Rahmen einer Durchsuchung der Wohnung des Mitangeklagten C. in der R. straße in N. , in welcher auch der Angeklagte X. vorübergehend untergekommen war, insgesamt 33.216,8 Gramm Marihuana (Gesamtwirkstoffmenge: 2.526,8 Gramm THC), verpackt in mehreren Paketen und Müllsäcken, gefunden. Am selben Tag wur- de auch die gemeinsame Wohnung des Angeklagten A. und des Mitange- klagten O. in der G. straße in N. durchsucht. Dort wurden 881,2 Gramm Marihuana (Wirkstoffmenge: 78,18 Gramm THC) in der Schrankhälfte von O. und 190,2 Gramm Marihuana (Wirkstoffmenge: 19 Gramm THC) in der Schrankhälfte von A. gefunden. 2 3 4 5 - 4 - 2. Das Landgericht geht davon aus, dass die Angeklagten und der Mit- angeklagte C. zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt übereinkamen, mit Marihuana in größerem Umfang gemeinschaftlich Handel zu treiben. Hinsicht- lich des in der Wohnung R. straße und in der Schrankhälfte des Angeklagten A. befindlichen Marihuanas nimmt es an, dass dieses zum gewinnbringenden Weiterverkauf vorgesehen war. Bezüglich der dem Mitangeklagten O. zuzu- ordnenden Marihuanamenge geht die Strafkammer davon aus, dass er diese von den Angeklagten und dem Mitangeklagten C. erworben hat. Die Absicht des gemeinschaftlichen Marihuanahandels und eines ent- sprechenden mittäterschaftlichen Handelns der Angeklagten und des Mitange- klagten C. schließt das Landgericht maßgeblich daraus, dass von diesen di- verse Fingerspuren an verschiedenen Marihuanapaketen bzw. -tüten, die in der Wohnung R. straße und/oder der G. straße gefunden wur- den, festgestellt werden konnten und zwar jeweils nicht nur außen, sondern auch innen, so dass die Spuren mit einem bloßen Anfassen aus Neugier oder zum Wegräumen – wie von den Angeklagten A. und X. eingeräumt – nicht in Einklang zu bringen seien. Als weitere Indizien zieht die Strafkammer die gemeinsame Wohnungsnutzung durch den Mitangeklagten C. und den Angeklagten X. , die Bekanntschaft zwischen diesen und dem Angeklag- ten A. , den Geldbedarf der Angeklagten und des Mitangeklagten C. infolge Arbeitslosigkeit (C. und X. ) und Betäubungsmittelabhängigkeit (C. und A. ) sowie den Umstand heran, dass dem Angeklagten A. – wie er ein- geräumt hat und zudem aus einem überwachten Telefonat folgt – zumindest der Handel mit kleineren Betäubungsmittelmengen nicht wesensfremd war. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung heißt es zudem, dass sich „Erkenntnisse, die der Annahme einer gemeinsamen Handelstätigkeit der drei Angeklagten entge- genstehen würden“, nicht ergeben hätten. 6 - 5 - II. 1. Die Verfahrensrüge des Angeklagten X. bleibt aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 29. Januar 2020 ohne Er- folg. 2. Die auf die Sachrügen gebotene Überprüfung des Urteils führt zu des- sen Aufhebung im aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang. Das Landge- richt hat im Hinblick auf die Angeklagten mittäterschaftliches Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge angenommen, ohne die erforderli- che Gesamtabwägung der wesentlichen Umstände des Falles zur Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe vorzunehmen. Dies ist rechtsfehlerhaft. a) Beim Betäubungsmittelhandel gelten für die Abgrenzung von (Mit-)Täterschaft und Beihilfe die allgemeinen Grundsätze über die Abgrenzung zwischen diesen Beteiligungsformen (BGH, Beschlüsse vom 15. April 2020 – 5 StR 76/20 Rn. 5 und vom 29. Januar 2019 – 4 StR 589/18 Rn. 4; Urteil vom 13. März 2019 – 1 StR 593/18 Rn. 13). Ob ein Beteiligter eine Tat als Täter oder Gehilfe begeht, ist danach in wertender Betrachtung nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung, die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zu ihr sein (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 26. November 2019 – 3 StR 323/19 Rn. 7 und vom 26. März 2019 – 4 StR 381/18 Rn. 13; Urteile vom 17. April 2019 – 5 StR 685/18 Rn. 26 und vom 13. März 2019 – 1 StR 593/18 Rn. 13; jeweils mwN). Es ist daher nicht zulässig, jede schon unter das Merkmal des Handeltreibens zu subsumierende Tätigkeit ohne Rücksicht auf ihr Gewicht für das Gesamtgeschehen und das Interesse des Beteiligten am Ge- 7 8 9 - 6 - lingen des Umsatzgeschäfts mittäterschaftlichem Handeltreiben gleichzusetzen. Auch beim Betäubungsmittelhandel deutet eine ganz untergeordnete Tätigkeit eines Tatbeteiligten im Rahmen eines Gesamtgeschäftes schon objektiv darauf hin, dass der Beteiligte nur Gehilfe ist (vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom 15. April 2020 – 5 StR 76/20 Rn. 5 mwN). Die auf die Abgrenzung von (Mit-)Täterschaft und Beihilfe bezogene wertende Betrachtung ist vom Tatrich- ter in einer vom Revisionsgericht nachprüfbaren Weise vorzunehmen (BGH, Urteil vom 23. September 2015 – 2 StR 434/14 Rn. 28). b) Daran fehlt es hier. Mittäterschaft liegt bezogen auf die Angeklagten A. und X. auch nicht derart auf der Hand, dass eine Erörterung der Ab- grenzungsfrage hier als entbehrlich angesehen werden könnte. Feststellungen zu den genannten, für die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Beteiligung maßgeblichen Aspekten sind dem Urteil nur fragmentarisch zu entnehmen. Dies gilt zum einen für die Frage, inwieweit die Angeklagten und der Mitange- klagte C. von der Tat profitieren sollten und damit zum Grad des eigenen In- teresses am Taterfolg. Insofern ist lediglich jeweils ein gewisser Finanzbedarf festgestellt. Dies begründet aber noch kein besonderes eigenes Interesse am weiteren Schicksal des Gesamtgeschäfts, wie es etwa mit einer Umsatz- oder Gewinnbeteiligung verbunden wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 15. April 2020 – 5 StR 76/20 Rn. 6 mwN). Eine Entlohnung erhalten in der Regel vielmehr auch Gehilfen für ihren Tatbeitrag. Zum anderen ist auch der Umfang der Tat- beteiligung der Angeklagten weitgehend unklar geblieben. Insofern kann dem Urteil lediglich entnommen werden, dass diese an der Verpackung des Mari- huanas beteiligt waren, da entsprechende Fingerspuren festgestellt werden konnten. Dabei handelt es sich jedoch um eine nur untergeordnete Tätigkeit ohne Gestaltungsmöglichkeit und Handlungsspielraum. Sollte sich der Tatbei- trag darauf beschränkt haben, würde dies eher für eine Gehilfentätigkeit spre- chen. Weitere Tatbeiträge der Angeklagten zu einem gemeinsamen Gesamtge- 10 - 7 - schäft hat das Landgericht nicht konkret festgestellt, während der Mitangeklagte C. zumindest noch die von ihm angemietete Wohnung zur Lagerung der Be- täubungsmittel zur Verfügung stellte. Dadurch kam diesem auch zumindest ein gewisser Grad an Tatherrschaft zu, die im Hinblick auf den Angeklagten A. als Wohnungs-Externen nicht und bezüglich des die Wohnung nur zeitweise mitnutzenden Angeklagten X. jedenfalls nicht automatisch und in glei- chem Ausmaß angenommen werden kann. Unter diesen Umständen versteht sich die Annahme von Mittäterschaft der Angeklagten nicht von selbst. 3. Daher bedarf die Sache neuer Verhandlung und Entscheidung. Die Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen – mit Ausnahme der zum (nicht näher belegten) „gemeinschaftlichen Verkauf“ von 881,2 Gramm Marihuana – sind dagegen rechtsfehlerfrei getroffen und werden durch den aufgezeigten Wertungsfehler nicht berührt. Sie können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende Feststellungen kann das neue Tatgericht treffen, soweit sie zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen. Einer Erstreckung der Aufhe- bung auf die nicht revidierenden Mitangeklagten unterbleibt, weil wegen der individuell jeweils für den einzelnen Tatbeteiligten vorzunehmenden Abgren- zung von Täterschaft und Teilnahme nicht dieselbe Rechtsverletzung im Sinne 11 - 8 - des § 357 StPO vorliegt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. November 2019 – 4 StR 449/19 Rn. 10 und vom 20. September 2018 – 1 StR 316/18 Rn. 5, 7). Raum Jäger RinBGH Dr. Fischer befindet sich im Urlaub und ist deshalb an der Unterschriftsleistung gehindert. Raum Hohoff Leplow Vorinstanz: Nürnberg-Fürth, LG, 19.08.2019 - 353 Js 22277/18 17 KLs