II ZR 171/19

ECLI:DE:BGH:2020:040820UIIZR171.19.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 171/19 Verkündet am: 4. August 2020 Ginter Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG § 34 Der Gesellschafter einer GmbH kann, obwohl er seine bereits fällig gestellte Einlage noch nicht vollständig erbracht hat, aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden, ohne dass zugleich mit dem Ausschluss ein Beschluss über die Verwertung seines Geschäftsanteils gefasst werden muss. BGH, Urteil vom 4. August 2020 - II ZR 171/19 - OLG Köln LG Bonn - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juli 2020 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Drescher, den Richter Born, die Richterin B. Grüneberg sowie die Richter V. Sander und Dr. von Selle für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 4. Juli 2019 aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn vom 26. April 2018 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren ein- schließlich der durch die Nebenintervention verursachten Kosten zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist eine GmbH. Die Klägerin und die Nebenintervenientin der Beklagten sind deren Gesellschafter. Die Klägerin war zunächst Inhaberin eines Geschäftsanteils im Nennbetrag von 12.740 € (Nr. 2), die Nebeninter- venientin war Inhaberin eines Geschäftsanteils im Nennbetrag von 13.260 € (Nr. 3). Am 12. November 2012 erhöhten die Gesellschafter das voll eingezahl- te Stammkapital von 26.000 € auf 200.000 €. Von den zwei neu gebildeten Ge- 1 - 3 - schäftsanteilen übernahm die Klägerin einen im Nennbetrag von 85.260 € (Nr. 4) und die Nebenintervenientin einen im Nennbetrag von 88.740 € (Nr. 5), die in Höhe von 36.260 € (Nr. 4) bzw. 37.740 € (Nr. 5) sofort einzuzahlen wa- ren, was auch geschehen ist. Die Restbeträge in Höhe von 49.000 € (Nr. 4) bzw. 51.000 € (Nr. 5) sollten jeweils nach Aufforderung durch die Gesellschaft fällig werden. Nach § 13 Abs. 1 b) des Gesellschaftsvertrags der Beklagten (im Fol- genden: GV) kann ein Gesellschafter durch Beschluss aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden, wenn er mit der Einzahlung des vertraglich geschulde- ten Gesellschaftskapitals oder einer vertraglich vereinbarten Kapitalerhöhung ganz oder anteilig länger als drei Monate in Verzug ist und ungeachtet einer mit dem Hinweis auf die Möglichkeit der Ausschließung verbundenen nochmaligen Zahlungsaufforderung binnen eines weiteren Monates nicht leistet. Nach § 13 Abs. 4 Satz 2 GV ist der Zeitpunkt der Zustellung des Ausschließungsbeschlus- ses an den betroffenen Gesellschafter maßgebend für den Zeitpunkt des Aus- scheidens. Nach § 13 Abs. 7 GV hat der ausgeschlossene Gesellschafter nach Wahl der Gesellschaft die Einziehung seines Geschäftsanteils zu dulden oder den Anteil an die Gesellschaft, an einen Gesellschafter oder an einen von der Gesellschaft bezeichneten Dritten zu veräußern und abzutreten. Nach § 13 Abs. 5 GV kann der Ausschließungsbeschluss innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Monaten ab Zugang des Ausschließungsbeschlusses durch Klage angefochten werden. § 15 Abs. 8 GV lautet auszugsweise: "... Ist die Abfindungszahlung nicht möglich, ohne das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft anzugrei- fen, sind die verbleibenden Gesellschafter verpflichtet, den eingezoge- nen Geschäftsanteil gegen Übernahme der Abfindungslast zu gleichen Anteilen oder in einem anderen Verhältnis zu übernehmen, falls die Gesellschafterversammlung der verbleibenden Gesellschafter dies mit 2 3 - 4 - einfacher Mehrheit ihrer Stimmen innerhalb einer Frist von drei Mona- ten nach Feststellung des Abfindungsguthabens des ausgeschiedenen Gesellschafters beschließt. Die Gesellschafter haften in diesem Fall für die Zahlung des Abfindungsguthabens. Kommt dieser Beschluss nicht zustande, so wird die Ausschließung ... unwirksam und die Gesell- schaft wird aufgelöst." Da die Klägerin die Resteinlage trotz Aufforderung nicht geleistet hat, führten die Parteien verschiedene Rechtsstreitigkeiten. ln der Gesellschafter- versammlung vom 4. März 2016 wurde der Beschluss gefasst, dass der Rest- betrag auf den von der Klägerin zu leistenden Geschäftsanteil mit der lfd. Nr. 4 i.H.v. 49.000 € sofort in voller Höhe zur Zahlung fällig ist und die Geschäftsfüh- rung angewiesen wird, die ausstehende Stammeinlage unverzüglich von der Klägerin einzufordern. Die gegen diesen Beschluss gerichtete Anfechtungskla- ge der Klägerin wurde mit Urteil des Landgerichts Köln vom 8. November 2016 zurückgewiesen. Diese Entscheidung ist rechtskräftig, nachdem die Klägerin ihre Berufung zurückgenommen hat. Die Klägerin wurde mit Schreiben vom 4. März 2016 durch den Geschäftsführer der Beklagten zur Zahlung bis zum 11. März 2016 sowie mit Schreiben vom 11. Juli 2016 nochmals zur umgehen- den Zahlung innerhalb eines Monats unter Hinweis auf einen möglichen Aus- schluss gemäß § 13 Abs. 1 b) GV aufgefordert. In der Gesellschafterversamm- lung vom 22. September 2016 beschloss die allein teilnehmende Nebeninterve- nientin, die Klägerin gemäß § 13 Abs. 1 b) GV auszuschließen. Das Landgericht hat die von der Klägerin erhobene Anfechtungsklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat demgegenüber festgestellt, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 22. September 2016 zu Tagesordnungspunkt 6 (Ausschluss der Klägerin) nichtig ist. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Kla- geabweisung weiter. 4 5 - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru- fungsurteils und zur Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der angefochtene Gesellschafterbeschluss, mit dem die Kläge- rin aus der Beklagten habe ausgeschlossen werden sollen, sei nichtig. Aus dem Grundsatz der Kapitalerhaltung, auf den ausdrücklich auch für die Einziehung von Geschäftsanteilen verwiesen werde, folge, dass die Ausschließung eines Gesellschafters, der seine Stammeinlage noch nicht vollständig erbracht habe, unzulässig sei. Zwar sei bei der Ausschließung die Volleinzahlung des Geschäftsanteils grundsätzlich nicht erforderlich. Da hier die Initiative von den Mitgesellschaftern ausgehe, könnten sie zugleich beschließen, den nicht voll eingezahlten Ge- schäftsanteil selbst zu übernehmen. Möglich sei auch die Übertragung auf ei- nen Dritten. Entscheidend sei aber, dass "zugleich" mit der Ausschließung das weitere Schicksal des nicht voll eingezahlten Gesellschaftsanteils geklärt wer- de. Unter diesen besonderen Voraussetzungen trete unmittelbar mit dem Aus- scheiden des säumigen Gesellschafters ein anderer Schuldner für die noch ausstehende Stammeinlage an dessen Stelle, sodass der Grundsatz der Kapi- talerhaltung ohne weiteres gewahrt werde. Auf dem von der Beklagten beschrittenen Weg, zunächst nur über den Ausschluss der Klägerin zu entscheiden, die Entscheidung über das weitere Schicksal dieses Gesellschaftsanteils aber zurückzustellen, würde dagegen eine Situation entstehen, bei der es vorübergehend keinen Schuldner für die noch ausstehende Stammeinlage gebe. Die Dauer dieses Zustands wäre dabei 6 7 8 9 - 6 - völlig unklar, weil es keinen Zeitpunkt gebe, bis zu dem zwingend über das wei- tere Schicksal des Gesellschaftsanteils entschieden werden müsse; eine solche Entscheidung sei auch nicht zu erzwingen, sondern stünde dann letztlich im Belieben der verbliebenen Gesellschafter. Eine Stammeinlageforderung ohne einen entsprechenden Schuldner sei aber offensichtlich mit dem Gebot der Ka- pitalerhaltung nicht vereinbar. II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Gesellschafter einer GmbH kann, obwohl er seine bereits fällig ge- stellte Einlage noch nicht vollständig erbracht hat, aus der Gesellschaft ausge- schlossen werden, ohne dass zugleich mit dem Ausschluss ein Beschluss über die Verwertung seines Geschäftsanteils gefasst werden muss. Die vom Beru- fungsgericht geforderte Gleichzeitigkeit des Ausschlusses und der Entschei- dung über das Schicksal des Geschäftsanteils ist zum Schutz der Kapitalauf- bringung nicht geboten. 1. Das Schrifttum sieht in dem Umstand, dass die Einlage auf den Ge- schäftsanteil nicht voll geleistet wurde, keinen Hinderungsgrund für die Aus- schließung eines Gesellschafters (Damrau-Schröter, NJW 1991, 1927, 1933; Battke, GmbHR 2008, 850, 852 f., 856; Kersting in Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., Anhang nach § 34 Rn. 7; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., § 34 Rn. 140; Sosnitza in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., Anhang § 34 Rn. 20; Sandhaus in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 34 Rn. 81; Görner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 34 Rn. 88). Ob über die Verwertung des Geschäftsanteils gleichzeitig mit dem Ausschluss beschlossen werden muss, oder ob später darüber ent- schieden werden kann, wird selten erörtert. Zum Teil wird für die Zulässigkeit der Ausschließung eines nicht voll eingezahlten Geschäftsanteils dessen mögli- 10 11 12 - 7 - che Abtretung in absehbarer Zeit für erforderlich gehalten (Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl., Anhang § 34 Rn. 36). Zum Teil wird formuliert, bei der Aus- schließung sei die Volleinzahlung des Geschäftsanteils grundsätzlich nicht er- forderlich. Da hier die Initiative von den Mitgesellschaftern ausgehe, könnten sie zugleich beschließen, den nicht voll eingezahlten Geschäftsanteil selbst zu übernehmen. Möglich sei auch die Übertragung auf einen Dritten (MünchKommGmbHG/Strohn, 3. Aufl., § 34 Rn. 112). Diesen Ausführungen lässt sich indes bereits nicht mit Sicherheit entnehmen, ob mit "zugleich", ent- sprechend dem Verständnis des Berufungsgerichts, eine zwingende zeitliche Verknüpfung hergestellt werden soll. 2. Ist die Einlage bereits vollständig geleistet, wie hier auf den Ge- schäftsanteil der Klägerin mit der lfd. Nr. 2, bedarf es nach der Rechtsprechung des Senats keiner gleichzeitigen Beschlussfassung über die Ausschließung des Gesellschafters und die Verwertung seines Geschäftsanteils. Ein rechtmäßiger Ausschließungsbeschluss hat zur Folge, dass der betroffene Gesellschafter seine Gesellschafterstellung verliert. Der Geschäftsanteil bleibt dagegen beste- hen. Auch wenn die Gesellschaft nicht in angemessener Frist die Einziehung des Geschäftsanteils beschließt oder seine Abtretung verlangt, lebt die Gesell- schafterstellung des Betroffenen nicht wieder auf. Für die Wirksamkeit der Aus- schließung kommt es daher nicht darauf an, dass lediglich diese beschlossen, nicht aber über den Geschäftsanteil Beschluss gefasst worden ist (BGH, Urteil vom 25. Januar 1960 - II ZR 22/59, BGHZ 32, 17, 23). 3. Der Gesellschafter einer GmbH kann, jedenfalls wenn die Einlagefor- derung der Gesellschaft bereits fällig gestellt wurde, auch dann ausgeschlossen werden, wenn er seine Einlage noch nicht vollständig erbracht hat, ohne dass zugleich mit dem Ausschluss ein Beschluss über die Verwertung seines Ge- schäftsanteils gefasst werden muss. Hat der auszuschließende Gesellschafter 13 14 - 8 - seine Einlage noch nicht vollständig geleistet, steht dies nur der Einziehung seines Geschäftsanteils in Vollzug der Ausschließung entgegen. a) Die von der Klägerin geschuldete Resteinlage auf den Geschäftsanteil mit der lfd. Nr. 4 in Höhe von 49.000 € ist fällig. Nach den Bedingungen des Kapitalerhöhungsbeschlusses vom 12. November 2012 und der von der Klägerin abgegebenen Übernahmeerklä- rung sollte die Resteinlage nach Aufforderung durch die Gesellschaft fällig wer- den. In der Gesellschafterversammlung vom 4. März 2016 wurde ein Beschluss über den Einzug der offenen Einlageforderung von 49.000 € bei der Klägerin gefasst. Die hiergegen erhobene Nichtigkeits- und Anfechtungsklage der Kläge- rin wurde rechtskräftig abgewiesen. Die Klägerin wurde mit Schreiben vom 4. März 2016 durch den Geschäftsführer der Beklagten zur Zahlung bis zum 11. März 2016 sowie mit Schreiben vom 11. Juli 2016 zur umgehenden Zahlung innerhalb eines Monats aufgefordert. b) Die Gesellschaft kann einen Ausschluss nicht durch Einziehung des Geschäftsanteils des auszuschließenden Gesellschafters vollziehen, wenn die Einlage auf den Geschäftsanteil des Ausgeschlossenen nicht vollständig er- bracht wurde. Dieses aus dem Grundsatz der Kapitalaufbringung hergeleitete Einziehungsverbot gilt aber unabhängig davon, ob mit dem Ausschluss oder danach die Einziehung beschlossen wird. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wird das Verbot der Einziehung eines nicht vollständig eingezahlten Geschäftsanteils nicht aus dem Grundsatz der Kapitalerhaltung hergeleitet, sondern aus dem Grundsatz der Kapitalaufbringung. Eine Einziehung ist nur zulässig, wenn die auf den einzu- ziehenden Geschäftsanteil zu erbringende Einlageleistung vollständig erbracht ist. Das ergibt sich aus § 19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG. Danach darf der Gesell- 15 16 17 18 - 9 - schafter von seiner Pflicht zur Leistung der Einlage nicht befreit werden. Das würde aber geschehen, wenn ein Geschäftsanteil, auf den eine noch nicht fällig gestellte Einlage noch nicht eingezahlt ist, eingezogen würde (vgl. BGH, Urteil vom 1. April 1953 - II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 168 f.; Urteil vom 2. Dezember 2014 - II ZR 322/13, BGHZ 203, 303 Rn. 31). Die Einziehung ist auch unzulässig, wenn die noch nicht geleistete Einla- ge bereits fällig gestellt wurde. Wurde die Einlage bereits fällig gestellt, haftet der betroffene Gesellschafter allerdings weiter für die Einlageforderung (vgl. BGH, Urteil vom 14. September 1998 - II ZR 172/97, BGHZ 139, 299, 302; Goette/Goette, Die GmbH, 3. Aufl., § 5 Rn. 92; Sandhaus in Gehrlein/Born/ Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 34 Rn. 44; Kersting in Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., § 34 Rn. 19; Scholz/Westermann, GmbHG, 12. Aufl., § 34 Rn. 65; Ulmer/Habersack in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 57; MünchKommGmbHG/Strohn, 3. Aufl., § 34 Rn. 61). Er kann dann nicht mehr im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG durch die Einziehung von der Verpflich- tung zur Leistung der Einlage befreit werden. Aber auch in diesem Fall bleibt die Einziehung wegen der damit verbundenen Gefahr für die Kapitalaufbringung unzulässig (Goette/Goette, Die GmbH, 3. Aufl., § 5 Rn. 73; Sandhaus in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 34 Rn. 30; MünchKommGmbHG/ Strohn, 3. Aufl., § 34 Rn. 30). Denn eine wirksame Einziehung vernichtet den Geschäftsanteil (BGH, Urteil vom 14. September 1998 - II ZR 172/97, BGHZ 139, 299, 302; Urteil vom 24. Januar 2012 - II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 6). Dann scheidet eine Verwertung des Geschäftsanteils und damit die Realisierung des in ihm verkörperten Einlageanspruchs aus. Es verbliebe ledig- lich die Haftung des betroffenen Gesellschafters für bereits fällig gestellte Einla- geforderungen. Ist dieser zahlungsunfähig, scheitert die Kapitalaufbringung endgültig. 19 - 10 - c) Beschließt die Gesellschafterversammlung erst nach dem Ausschluss über die Verwertung des Geschäftsanteils des Ausgeschlossenen, bringt dies für den Schutz der Kapitalaufbringung entgegen der Auffassung des Beru- fungsgerichts keine Nachteile gegenüber einer zeitgleichen Beschlussfassung mit sich, wenn die Einlageleistung bereits fällig gestellt wurde. aa) Die Ausschließung wird nach § 13 Abs. 3 b) GV vorbehaltlich einer anderen Bestimmung der Gesellschafterversammlung mit Zustellung des Aus- schließungsbeschlusses an den Auszuschließenden wirksam. Dies ist rechtlich zulässig. Die Satzung einer GmbH kann für den Fall des Ausschlusses eines Gesellschafters durch Gesellschafterbeschluss anordnen, dass der betroffene Gesellschafter seine Gesellschafterstellung mit sofortiger Wirkung verliert (BGH, Urteil vom 25. Januar 1960 - II ZR 22/59, BGHZ 32, 17, 23; Urteil vom 30. Juni 2003 - II ZR 326/01, ZIP 2003, 1544 Rn. 14; Beschluss vom 8. Dezember 2008 - II ZR 263/07, ZIP 2009, 314 Rn. 5, 6; Urteil vom 5. April 2011 - II ZR 263/08, ZIP 2011, 1104 Rn. 21). bb) Der ausgeschlossene Gesellschafter hat gemäß § 13 Abs. 7 GV nach Wahl der Gesellschaft die Einziehung seines Geschäftsanteils zu dulden oder den Anteil an die Gesellschaft, an einen Gesellschafter oder an einen von der Gesellschaft bezeichneten Dritten zu veräußern und abzutreten. Der Schutz der Kapitalaufbringung wird unabhängig davon gewährleistet, wann die Beklag- te von ihrem Wahlrecht Gebrauch macht. Die Ausschließung lässt den Geschäftsanteil unberührt (vgl. BGH, Urteil vom 1. April 1953 - II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 167 f.; Urteil vom 25. Januar 1960 - II ZR 22/59, BGHZ 32, 17, 23; Urteil vom 20. September 1999 - II ZR 345/97, ZIP 1999, 1843, 1844). Die Einlage wurde auf den Geschäftsan- teil der Klägerin mit der lfd. Nr. 4 nicht vollständig geleistet. In diesem Fall 20 21 22 23 - 11 - scheidet die Einziehung des Geschäftsanteils in Vollzug des Ausschlusses ebenso aus wie der Erwerb durch die Gesellschaft (§ 33 Abs. 1 GmbHG). In der Regel und auch nach der Satzungsgestaltung der Beklagten bleibt dann die Möglichkeit der Verwertung durch Abtretung des Geschäftsanteils an einen Mit- gesellschafter oder einen Dritten. Der in dem Geschäftsanteil verkörperte Einla- geanspruch (§ 14 GmbHG) besteht ungeachtet der Ausschließung unabhängig davon fort, ob zeitgleich mit dem Ausschluss oder erst später über die Verwer- tung des Geschäftsanteils entschieden wird. Da der ausgeschlossene Gesell- schafter für eine bereits fällig gestellte Einlageforderung weiter haftet, bleibt diese Forderung, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, auch nicht bis zur Entscheidung über die Verwertung des Geschäftsanteils ohne Schuld- ner. Der Schutz der Kapitalaufbringung verschlechtert sich bei fällig gestellten Einlageforderungen durch die Ausschließung nicht. cc) Ein Zwang zu gleichzeitiger Beschlussfassung über Ausschließung und Verwertung des Geschäftsanteils ist im Hinblick auf den im Interesse der Gesellschaftsgläubiger zu gewährleistenden Schutz der Kapitalaufbringung ab- zulehnen, weil die zeitliche Bindung einer möglichst die offene Einlageforderung deckenden Verwertung entgegenstehen könnte, wenn zu diesem Zeitpunkt noch kein Interessent oder jedenfalls keiner, der in diesem Umfang leistungsbe- reit ist, zur Verfügung steht. Aus demselben Grund könnte durch den Zwang zur zeitgleichen Verwertung das Interesse der Gesellschaft und des Ausgeschlos- senen an einer seinen Abfindungsanspruch finanzierenden Veräußerung des Geschäftsanteils beeinträchtigt werden. 4. Der Ausschluss der Klägerin wird unabhängig von der Zahlung einer Abfindung wirksam. 24 25 - 12 - Hat, wie vorliegend, ein rechtmäßiger Ausschließungsbeschluss der Ge- sellschafterversammlung nach der Satzung der GmbH die Wirkung, dass der betroffene Gesellschafter seine Gesellschafterstellung mit sofortiger Wirkung verliert, tritt diese Wirkung unabhängig von der Zahlung der dem Gesellschafter zustehenden Abfindung ein (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 1960 - II ZR 22/59, BGHZ 32, 17, 23; Urteil vom 20. Juni 1983 - II ZR 237/82, NJW 1983, 2880, 2881; Urteil vom 30. Juni 2003 - II ZR 326/01, ZIP 2003, 1544, 1546; Beschluss vom 8. Dezember 2008 - II ZR 263/07, ZIP 2009, 314 Rn. 6; Urteil vom 5. April 2011 - II ZR 263/08, ZIP 2011, 1104 Rn. 21). Dies gilt für den Ausschluss eines Gesellschafters, der seine Einlage voll erbracht hat, in gleicher Weise wie für den Ausschluss eines Gesellschafters, dessen Einlage teilweise rückständig ist. Die Gesellschafterstellung des Betroffenen lebt nicht wieder auf, wenn die Ge- sellschaft nicht in angemessener Frist die Einziehung des Geschäftsanteils be- schließt oder seine Abtretung verlangt und nichts dazu tut, dass der Ausge- schlossene den Gegenwert seines Geschäftsanteils erlangt (BGH, Urteil vom 25. Januar 1960 - II ZR 22/59, BGHZ 32, 17, 23; Beschluss vom 8. Dezember 2008 - II ZR 263/07, ZIP 2009, 314 Rn. 6). Im Prozess über die Wirksamkeit des Ausschließungsbeschlusses kommt es daher nicht darauf an, dass lediglich die Ausschließung des Klägers beschlossen, nicht aber über seinen Geschäfts- anteil Beschluss gefasst worden ist, und welchen Wert dieser Geschäftsanteil hat (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 1960 - II ZR 22/59, BGHZ 32, 17, 23; Beschluss vom 8. Dezember 2008 - II ZR 263/07, ZIP 2009, 314 Rn. 6). III. Das Berufungsurteil ist nicht aus anderen Gründen richtig (§ 561 ZPO). 1. Der Ausschließungsbeschluss ist nicht deshalb anfechtbar, weil die Klägerin ihre Einlageverpflichtung nicht erfüllen muss. Die Klägerin hat im Wesentlichen darauf abgestellt, sie dürfe nicht ausgeschlossen werden, weil sie 26 27 28 - 13 - sich zu Recht dagegen wehre, die Einzahlungsverpflichtung zu erfüllen. Sämtli- che Geldbeträge, die die Beklagte eingenommen habe, seien nicht für sat- zungsgemäße Zwecke verwendet, sondern lediglich "verbrannt" worden. Bei dem Einwand, Gesellschaftsmittel würden nicht dem Gesellschafts- zweck gemäß verwendet, handelt es sich der Sache nach um die Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht. Der Inferent kann gegen die Bareinlageforderung aber keine Zurückbehaltungsrechte geltend machen. Dies ergibt sich aus dem Aufrechnungsverbot des § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG. Die Geltendmachung ei- nes Zurückbehaltungsrechts gefährdet die Kapitalaufbringung und damit Ge- sellschafts- und Gläubigerinteressen in ähnlicher Weise wie die Aufrechnung (vgl. RGZ 83, 266, 268 f.; Verse in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 19 GmbHG Rn. 30; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., § 19 Rn. 41; Kis-Sira in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 19 Rn. 31; Bayer in Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., § 19 Rn. 41; Ebbing in Michalski/Heidinger/ Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 19 Rn. 105; Casper in Habersack/ Casper/Löbbe, GmbHG, 3. Aufl., § 19 Rn. 105; Scholz/Veil, GmbHG, 12. Aufl., § 19 Rn. 97; abweichend, aus § 19 Abs. 2 Satz 3 GmbHG: BeckOK GmbHG/Ziemons, 44. Edition, Stand: 1. Mai 2020, § 19 Rn. 134; MünchKommGmbHG/Schwandtner, 3. Aufl., § 19 Rn. 128; aus beiden Vor- schriften: Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 19 Rn. 94). 2. Der Beschluss über die Ausschließung der Klägerin ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht wegen eines Verstoßes gegen das Kapitalerhaltungsgebot nichtig, weil nach der Satzungsgestaltung der Beklagten eine das Stammkapital schädigende Auszahlung der Abfindung an die Klägerin ausgeschlossen ist. 29 30 - 14 - Auszahlungen an ausgeschiedene Gesellschafter dürfen nicht zur Ent- stehung oder Vertiefung einer Unterbilanz führen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2018 - II ZR 65/16, ZIP 2018, 1540 Rn. 15 mwN). Nach der Rechtsprechung des Senats gilt das Gebot der Kapitalerhaltung auch dann, wenn die Gesell- schaft einen Gesellschafter ausschließen will (BGH, Urteil vom 1. April 1953 - II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 175; Urteil vom 5. April 2011 - II ZR 263/08, ZIP 2011, 1104 Rn. 19). Geschieht das aufgrund einer Satzungsregelung durch Beschluss der Gesellschafterversammlung, ist dieser Beschluss entsprechend § 241 Abs. 1 Nr. 3 AktG wegen eines Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 GmbHG nichtig, wenn bereits bei der Beschlussfassung feststeht, dass die Abfindung nicht aus freiem Vermögen gezahlt werden kann (BGH, Urteil vom 5. April 2011 - II ZR 263/08, ZIP 2011, 1104 Rn. 19). Ein solcher Fall liegt nicht vor. Die Satzung der Klägerin sieht die Verwer- tung der Geschäftsanteile eines Ausgeschlossenen durch Übertragung an einen Mitgesellschafter oder einen Dritten vor. Das Kapitalerhaltungsgebot aus § 30 Abs. 1 GmbHG kann in diesem Fall in der Regel nicht verletzt werden, wenn eine Gegenleistung in Höhe des Abfindungsbetrags vereinbart wird. Denn dann schuldet nicht die Gesellschaft, sondern der Erwerber die Abfindung in Form des Kaufpreises (BGH, Urteil vom 5. April 2011 - II ZR 263/08, ZIP 2011, 1104 Rn. 20). Darauf kann es aber nur dann ankommen, wenn diese Möglich- keit tatsächlich besteht. Ob sie darüber hinaus in dem Beschluss bereits festge- legt sein muss, hat der Senat bisher offengelassen (BGH, Urteil vom 5. April 2011 - II ZR 263/08, ZIP 2011, 1104 Rn. 20). Die Frage bedarf auch vorliegend keiner Entscheidung. Für den Fall, dass eine den Abfindungsanspruch sichernde Verwertung durch Übertragung an einen Mitgesellschafter oder einen Dritten nicht möglich ist, schließt die Regelung in § 15 Abs. 8 GV aus, dass eine Abfindung aus dem 31 32 33 - 15 - gebundenen Vermögen gezahlt wird. Nach § 15 Abs. 8 Satz 2 GV kann die Ne- benintervenientin der Beklagten bei unzureichendem freiem Kapital der Gesell- schaft die Geschäftsanteile der Klägerin übernehmen und schuldet dann anstel- le der Beklagten die Abfindung. Ein Abfindungsanspruch gegen die Beklagte erlischt. Das Kapitalerhaltungsgebot aus § 30 Abs. 1 GmbHG wird nicht verletzt (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 2011 - II ZR 263/08, ZIP 2011, 1104 Rn. 20). Übernimmt die Nebenintervenientin die Geschäftsanteile der Klägerin nicht, wird die Ausschließung nach § 15 Abs. 8 Satz 4 GV unwirksam, und die Gesell- schaft wird aufgelöst. In diesem Fall erlischt der Abfindungsanspruch insge- samt. IV. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind, die die Unwirksamkeit des Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 22. September 2016 zu 34 - 16 - Tagesordnungspunkt 6 (Ausschluss der Klägerin) begründen könnten, ist das klageabweisende Urteil des Landgerichts wiederherzustellen. Drescher Born B. Grüneberg V. Sander von Selle Vorinstanzen: LG Bonn, Entscheidung vom 26.04.2018 - 14 O 23/16 - OLG Köln, Entscheidung vom 04.07.2019 - 18 U 76/18 -