ECLI:DE:BGH:2023:110723UIIZR116.21.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL II ZR 116/21 Verkündet am: 11. Juli 2023 Stoll Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ZPO § 51 Abs. 1; GmbHG § 30 Abs. 1 Satz 1 a) Der Gesellschafter einer Zwei-Personen-GmbH kann unter den Voraussetzungen der actio pro socio die Ausschließungsklage gegen den anderen Gesellschafter er- heben. b) Wird ein Gesellschafter wegen Vorliegens eines wichtigen Grundes ohne statutari- sche Regelung durch Urteil aus der GmbH ausgeschlossen, wird die Ausschließung des betroffenen Gesellschafters bereits mit Rechtskraft des Urteils wirksam und ist nicht durch die Leistung der Abfindung bedingt (Aufgabe von BGHZ 9, 157, 174). BGH, Versäumnisurteil vom 11. Juli 2023 - II ZR 116/21 - OLG München LG München I - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Juli 2023 durch den Vorsitzenden Richter Born, die Richter Wöstmann, Dr. Bernau und Dr. von Selle sowie die Richterin Dr. C. Fischer für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 16. Juni 2021 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückver- wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Kläger und Beklagter sind Gesellschafter der Nebenintervenientin, einer GmbH, und an dieser jeweils hälftig beteiligt. Die Satzung der Nebenintervenien- tin enthält keine Regelung zum Ausschluss eines Gesellschafters oder zur Ein- ziehung von Geschäftsanteilen. Das Stammkapital von 25.000 € haben die Ge- sellschafter vollständig eingezahlt. Der Kläger hat beantragt, den Beklagten aus der Nebenintervenientin aus- zuschließen und dessen Geschäftsanteil nach Wahl des Klägers entweder gegen Zahlung einer Abfindung einzuziehen oder den Kläger für befugt zu erklären, die 1 2 - 3 - Abtretung des Geschäftsanteils an sich, die Gesellschaft oder einen Dritten her- beizuführen. Hilfsweise hat er beantragt, den Beklagten unter der Bedingung auszuschließen, dass die Gesellschaft innerhalb eines Zeitraums von höchstens sechs Monaten ab Rechtskraft des Urteils an den Beklagten eine im Ermessen des Gerichts liegende Abfindung zu zahlen hat. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Be- rufung des Klägers und der Nebenintervenientin hat das Berufungsgericht zu- rückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Re- vision des Klägers, mit der er seine Klageanträge weiterverfolgt. Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des ange- fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Entscheidung ergeht durch Versäumnisurteil, da der Beklagte in der mündli- chen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht ordnungsgemäß vertreten war. Sie beruht aber inhaltlich auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81). I. Das Berufungsgericht (OLG München, NZG 2021, 1213) hat seine Ent- scheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Ausschließungsklage setze voraus, dass die Nebenintervenientin die Abfindung des Beklagten aus ihrem freien, ungebundenen Vermögen zahlen könne. Zwar sei nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die nicht auf eine Satzungsregelung gestützte Ausschließung eines Gesellschaf- ters auch dann möglich, wenn die Gesellschaft die Abfindung nicht aus freiem, ungebundenem Vermögen zahlen könne, weil das Urteil dahingehend bedingt 3 4 5 6 - 4 - werde, dass der ausgeschiedene Gesellschafter von der Gesellschaft den im Ausschließungsurteil festzusetzenden Abfindungsbetrag binnen einer ebenfalls im Urteil zu bestimmenden Frist ausbezahlt erhalte. Nachdem aber der Bundes- gerichtshof im Fall einer durch Beschluss der Gesellschafter auf Grundlage einer Satzungsregelung vorgenommenen Einziehung entschieden habe, dass die Ein- ziehung bereits vor Zahlung des Abfindungsentgelts wirksam und vollziehbar werde, sei die Übertragung dieser Rechtsprechung auf den Fall der Ausschlie- ßung ohne statutarische Regelung angezeigt. Auch wenn das Wirksamwerden des den Ausschluss aussprechenden Gestaltungsurteils damit nicht von der Zah- lung der Abfindung an den auszuschließenden Gesellschafter abhänge, müsse das Urteil jedoch die Kapitalerhaltungspflicht des § 30 Abs. 1 GmbHG berück- sichtigen und sicherstellen, dass ein Ausschluss nur ausgesprochen werde, wenn nicht schon bei Urteilserlass feststehe, dass die an den auszuschließenden Gesellschafter zu zahlende Abfindung nicht aus dem freien Vermögen der Ge- sellschaft aufgebracht werden könne. Von diesen Grundsätzen ausgehend könne im vorliegenden Fall die Nebenintervenientin den nach dem Klägervortrag dem Beklagten zustehenden Abfindungsbetrag in Höhe von 2.839.456,65 € nicht aus ihrem freien Vermögen zahlen, selbst wenn man die von ihr vorgetragenen kor- rigierten Jahresergebnisse zugrunde lege. Die Zusage des Klägers, die Neben- intervenientin mit dem zur Auszahlung der Abfindung notwendigen Betrag aus- zustatten, sei nicht entscheidungserheblich, solange es in der Gesellschaft an dem für die Abfindung erforderlichen Kapital fehle. II. Das Berufungsurteil hält in einem Punkt revisionsrechtlicher Nachprü- fung nicht stand. 1. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Klage nicht mangels Bestimmtheit des Klageantrags unzulässig, weil der Kläger im Hauptantrag zwei 7 8 - 5 - Satzteile mit dem Wort "oder" verknüpft hat, wodurch unklar bleibe, in welchem Verhältnis Ausschließung, Einziehung und Befugnis zur Abtretung des Ge- schäftsanteils zueinander stünden. Bei der Auslegung des Klageantrags ist im Zweifel wegen des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf effektiven Rechts- schutz und rechtliches Gehör das als gewollt anzusehen, was nach den Maßstä- ben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage der erklärenden Partei entspricht (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 3. August 2021 - II ZR 123/20, BGHZ 231, 17 Rn. 11 mwN). Im Wege gebotener Auslegung ist danach dem Hauptantrag hinreichend zu entnehmen, dass der Kläger die Aus- schließung des Beklagten aus der Nebenintervenientin beantragt und darüber hinaus die Rechtsmacht über die Verwertung des Geschäftsanteils erlangen will, die entweder durch Einziehung oder Abtretung erfolgen soll. Es mag grammati- kalisch möglich sein, den Antrag so zu verstehen, dass der Kläger isoliert für befugt erklärt werden soll, die Abtretung des Geschäftsanteils des Beklagten an sich, die Gesellschaft oder einen Dritten herbeizuführen, wie der Beklagte meint. Dies widerspräche jedoch erkennbar dem Interesse des Klägers, weil die Ver- wertung des Geschäftsanteils die Ausschließung des Beklagten aus der Neben- intervenientin voraussetzt. Ebenso wenig bestehen Unklarheiten in Bezug auf das beanspruchte Wahlrecht des Klägers, das sich auf das Verhältnis von Ein- ziehung zur Befugnis zur Abtretung des Geschäftsanteils bezieht und nicht, wie vom Beklagten erwogen, auf die Zahlung einer Abfindung oder die Einräumung der Befugnis. 2. Der Kläger ist für die im eigenen Namen erhobene Ausschließungsklage prozessführungsbefugt. Die Prozessführungsbefugnis ist eine Prozessvoraus- setzung, die in jeder Lage des Verfahrens und auch in der Revisionsinstanz vor- liegen muss (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2017 - II ZR 255/16, ZIP 2018, 276 Rn. 9; Urteil vom 25. Januar 2022 - II ZR 50/20, BGHZ 232, 275 Rn. 8). 9 - 6 - a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Ausschlie- ßungsklage grundsätzlich von der GmbH zu erheben (BGH, Urteil vom 1. April 1953 - II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 177; Urteil vom 17. Februar 1955 - II ZR 316/53, BGHZ 16, 317, 322). Ob in einer Zwei-Personen-GmbH den Ge- sellschaftern ein Klagerecht zur Ausschließung des jeweils anderen zusteht, konnte der Bundesgerichtshof bisher offenlassen (BGH, Urteil vom 1. April 1953 - II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 177). aa) Überwiegend wird angenommen, dass in einer Zwei-Personen-GmbH jeder Gesellschafter persönlich eine Ausschließungsklage gegen den Mitgesell- schafter anstrengen kann (Ensthaler in Ensthaler/Füller/Schmidt, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 26; Fleischer in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 34 GmbHG Rn. 31; Görner in Rowedder/Pentz, GmbHG, 7. Aufl., § 34 Rn. 93; Kersting in Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl., Anhang nach § 34 Rn. 8a; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 21. Aufl., § 34 Rn. 124; Klingsch in Saenger/ Inhester, GmbHG, 4. Aufl., Anhang zu § 34 Rn. 16; Sandhaus in Gehrlein/ Born/Simon, GmbHG, 5. Aufl., § 34 Rn. 83; BeckOK GmbHG/Schindler, Stand 1.9.2022, § 34 Rn. 144; Scholz/Seibt, GmbHG, 13. Aufl., Anhang § 34 Rn. 38; Sosnitza in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 4. Aufl., An- hang § 34 Rn. 28; MünchKommGmbHG/Strohn, 4. Aufl., § 34 Rn. 176; Ulmer/ Habersack in Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, 3. Aufl., Anhang nach § 34 Rn. 33; Wicke, GmbHG, 4. Aufl., Anhang § 34 Rn. 5; Gehrlein, Ausschluss und Abfindung von GmbH-Gesellschaftern, 1997, Rn. 228; MünchHdBGesR III/Kort, 6. Aufl., § 29 Rn. 44, 52; Reher, Die Zweipersonen-GmbH - Notwendigkeit eines Sonderrechts?, 2003, 146 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 35 IV 2c, S. 1062 f.; Soufleros, Ausschließung und Abfindung, 1983, S. 71 ff.; Taetzner/ Maul in Beck’sches Handbuch der GmbH, 6. Aufl., § 14 Rn. 100; Battke, 10 11 - 7 - GmbHR 2008, 850, 854; Damrau-Schröter, NJW 1991, 1927, 1934; Eser, DB 1985, 29, 31; Eser, DStR 1991, 747, 749; Oppenländer, DStR 1996, 922, 927 f.; Wolf, ZGR 1998, 92, 106 ff.; U. H. Schneider, Festschrift Kellermann, 1991, 403, 416 f.; weitergehend: Fischer, Festschrift Walter Schmidt, 1959, 117, 133 f.; Joost, ZGR 1984, 71, 100 ff.). Begründet wird die Prozessführungsbefugnis zum Teil mit Praktikabilitäts- erwägungen (Kersting in Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl., Anhang nach § 34 Rn. 8a; Klingsch in Saenger/Inhester, GmbHG, 4. Aufl., Anhang zu § 34 Rn. 16; Battke, GmbHR 2008, 850, 854; Fischer, Festschrift Walter Schmidt, 1959, 117, 133 f.). Andere greifen die Grundsätze der actio pro socio bzw. deren Rechtsgedanken auf (Ensthaler in Ensthaler/Füller/Schmidt, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 26; MünchKommGmbHG/Strohn, 4. Aufl., § 34 Rn. 176; Ulmer/ Habersack in Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, 3. Aufl., Anhang nach § 34 Rn. 33; Sosnitza in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 4. Aufl., An- hang § 34 Rn. 28; Reher, Die Zweipersonen-GmbH - Notwendigkeit eines Son- derrechts?, 2003, 147 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 35 IV 2c, S. 1062; Eser, DStR 1991, 747, 749). bb) Nach anderer Auffassung besteht kein Bedürfnis für eine vom allge- meinen Grundsatz abweichende unmittelbare Klagebefugnis des ausschlie- ßungswilligen Gesellschafters bei einer Zwei-Personen-GmbH (OLG Nürnberg, BB 1970, 1371; Balz, Die Beendigung der Mitgliedschaft in der GmbH, 1984, S. 47; Goette/Goette, Die GmbH, 3. Aufl., § 6 Rn. 12; Ganßmüller, GmbHR 1956, 145, 148; Goette, DStR 2001, 533, 534; Seydel, GmbHR 1953, 149, 150). Da über die Erhebung der Ausschließungsklage die Gesellschafterversammlung zu befinden habe und der betroffene Gesellschafter nicht stimmberechtigt sei, be- 12 13 - 8 - stehe ein praktisches Bedürfnis allenfalls dann, wenn der auszuschließende Ge- sellschafter zugleich der einzige Geschäftsführer der GmbH sei (Goette, DStR 2001, 533, 534). cc) Der Senat schließt sich der überwiegenden Meinung an. Der Gesell- schafter einer Zwei-Personen-GmbH kann unter den Voraussetzungen der actio pro socio die Ausschließungsklage erheben. (1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein Gesell- schafter einer GmbH berechtigt sein, einen Mitgesellschafter auf Leistung an die Gesellschaft in Anspruch zu nehmen, was namentlich dann in Betracht kommt, wenn dieser seine zwischen den Gesellschaftern bestehende Treuepflicht ver- letzt und durch eine damit verbundene Schädigung des Vermögens der Gesell- schaft mittelbar auch dasjenige des klagenden Gesellschafters geschädigt hat (sog. actio pro socio, BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 - II ZR 23/74, BGHZ 65, 15, 18 f.; Urteil vom 28. Juni 1982 - II ZR 199/81, ZIP 1982, 1203 f.; Urteil vom 14. Mai 1990 - II ZR 125/89, WM 1990, 1240, 1241; Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 14/03, ZIP 2005, 320, 321; Urteil vom 22. Januar 2019 - II ZR 143/17, ZIP 2019, 1008 Rn. 10). Die Befugnis wurzelt im Gesellschaftsverhältnis und ist Ausfluss des Mitgliedschaftsrechts des Gesellschafters (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 26. April 2010 - II ZR 69/09, ZIP 2010, 1232 Rn. 3; Urteil vom 19. Dezember 2017 - II ZR 255/16, ZIP 2018, 276 Rn. 11; Urteil vom 22. Januar 2019 - II ZR 143/17, ZIP 2019, 1008 Rn. 10; Urteil vom 25. Januar 2022 - II ZR 50/20, BGHZ 232, 275 Rn. 12). (2) Die Übertragung der Grundsätze der actio pro socio auf die Ausschlie- ßungsklage ist gerechtfertigt. Das Recht auf Ausschließung eines Gesellschaf- ters hat seinen materiellen Grund in der gesellschafterlichen Treuepflicht (BGH, Urteil vom 1. April 1953 - II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 163; Urteil vom 14 15 16 - 9 - 20. September 1999 - II ZR 345/99, ZIP 1999, 1843, 1844 mwN). Die actio pro socio soll die Gesellschafter auch vor Beeinträchtigungen durch eine unrechtmä- ßige Einflussnahme auf die Geschäftsführung bei der Verfolgung von aus der gesellschafterlichen Treuepflicht erwachsenden Ansprüchen schützen (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2022 - II ZR 91/21, BGHZ 235, 57 Rn. 67). Diese Gefahr besteht auch bei Ausschließungsklagen, weil der oft intensiv geführte Streit zwischen den Gesellschaftern sich auf die Geschäftsführung der Gesellschaft und damit auch auf die Durchsetzung einer gebotenen Ausschließung auswirkt. b) Der Prozessführungsbefugnis des Klägers nach diesen Grundsätzen steht insbesondere nicht der Vorrang der inneren Zuständigkeitsordnung der Ge- sellschaft entgegen. aa) Gegenüber der Gesellschafterklage besteht grundsätzlich ein Vorrang der inneren Zuständigkeitsordnung der Gesellschaft, der jedoch entfällt, wenn eine Klage der Gesellschaft undurchführbar, durch den Schädiger selbst vereitelt worden oder infolge der Machtverhältnisse der Gesellschaft so erschwert ist, dass es für den betroffenen Gesellschafter ein unzumutbarer Umweg wäre, müsste er die Gesellschaft erst zu einer Klage zwingen (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 - II ZR 23/74, BGHZ 65, 15, 21; Urteil vom 28. Juni 1982 - II ZR 199/81, ZIP 1982, 1203, 1204; Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 14/03, ZIP 2005, 320, 321). bb) So liegt es hier. Im Zeitpunkt der Klageerhebung war die organschaft- liche Vertretung der Nebenintervenientin Gegenstand mehrerer Gerichtsverfah- ren, in denen u.a. über die Abberufung des Rechtsvorgängers des Beklagten als Geschäftsführer sowie über die Bestellung neuer Geschäftsführer gestritten wurde. Weil die Parteien sich nicht auf einen neuen Geschäftsführer einigen konnten, bestellte das Amtsgericht - Registergericht - nach Klageerhebung im 17 18 19 - 10 - vorliegenden Rechtsstreit einen Notgeschäftsführer mit einem vornehmlich auf die Erstellung und Prüfung von Jahresabschlüssen sowie die Vertretung in Ge- richtsprozessen beschränkten Aufgabenkreis. Beide Parteien haben hiergegen Beschwerde eingelegt. 3. Soweit der Senat bisher die Ausschließung eines Gesellschafters durch Gestaltungsurteil an die Bedingung geknüpft hat, dass der betroffene Gesell- schafter binnen einer im Urteil festzusetzenden angemessenen Frist den eben- falls im Urteil zu bestimmenden Gegenwert für seinen Geschäftsanteil erhält (sog. Bedingungslösung; vgl. BGH, Urteil vom 1. April 1953 - II ZR 235/52, BGHZ 9, 157), hält er daran nicht mehr fest. Wird ein Gesellschafter wegen Vor- liegens eines wichtigen Grundes ohne statutarische Regelung durch Urteil aus der GmbH ausgeschlossen, wird die Ausschließung des betroffenen Gesellschaf- ters bereits mit Rechtskraft des Urteils wirksam und ist nicht durch die Leistung der Abfindung bedingt. a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird die Einziehung des Geschäftsanteils bereits mit der Mitteilung eines entsprechenden Beschlusses an den betroffenen Gesellschafter wirksam, wenn der Einziehungs- beschluss weder nichtig ist noch für nichtig erklärt wird (BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 - II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 13; Urteil vom 20. November 2018 - II ZR 12/17, BGHZ 220, 207 Rn. 25; Urteil vom 2. Juli 2019 - II ZR 406/17, BGHZ 222, 323 Rn. 46). Der Gesellschafter, dessen Geschäftsanteil eingezogen wird, muss allerdings davor geschützt werden, dass die verbleibenden Gesell- schafter sich mit der Fortsetzung der Gesellschaft den wirtschaftlichen Wert sei- nes Anteils aneignen und ihn aufgrund der gläubigerschützenden Kapitalerhal- tungspflicht mit seinem Abfindungsanspruch leer ausgehen lassen. Die Gesell- schafter haften daher dem ausgeschiedenen Gesellschafter anteilig auf Zahlung 20 21 - 11 - der Abfindung, wenn die Fortsetzung der Gesellschaft unter Verzicht auf Maß- nahmen zur Befriedigung des Abfindungsanspruchs des ausgeschiedenen Ge- sellschafters als treuwidrig anzusehen ist (BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 - II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 14, 21; Urteil vom 10. Mai 2016 - II ZR 342/14, BGHZ 210, 186 Rn. 22 f.). Diese sog. Haftungslösung vermeidet die erheblichen Nachteile der Schwebelage, die nach der Bedingungslösung entsteht (kritisch zur Schwebelage bereits BGH, Urteil vom 30. Juni 2003 - II ZR 326/01, ZIP 2003, 1544, 1546). Dem ausgeschiedenen Gesellschafter bleiben während der Schwe- bezeit seine mitgliedschaftlichen Rechte jedenfalls grundsätzlich erhalten, ob- wohl es zumindest dann, wenn ein wichtiger Grund in seiner Person zur Einzie- hung geführt hat, der Gesellschaft und den verbleibenden Gesellschaftern ge- rade unzumutbar ist, dass er weiter in der Gesellschaft bleibt (BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 - II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 15). Die Durchsetzung der berechtigt betriebenen Einziehung kann sogar scheitern, weil der betroffene Ge- sellschafter durch Wahrnehmung seiner grundsätzlich fortbestehenden Gesell- schafterrechte die Auszahlung der Abfindung an ihn in dieser Schwebezeit ob- struiert (Goette, Festschrift Lutter, 2001, S. 399, 405). Der ausgeschiedene Ge- sellschafter wird seinerseits in seinem berechtigten Interesse am Erhalt seiner Abfindung ausreichend durch die persönliche Haftung der Gesellschafter ge- schützt (BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 - II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 21 f.; Urteil vom 10. Mai 2016 - II ZR 342/14, BGHZ 210, 186 Rn. 22 ff.). b) Diese Erwägungen lassen sich auf die Ausschließung eines Gesell- schafters ohne statutarische Regelung durch Klage übertragen (Altmeppen, GmbHG, 11. Aufl., § 60 Rn. 99; Fleischer in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 34 GmbHG Rn. 31; Görner in Rowedder/Pentz, GmbHG, 7. Aufl., § 34 Rn. 92; Kersting in Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl., Anhang § 34 Rn. 14; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 21. Aufl., § 34 Rn. 132; Klingsch in Saenger/Inhester, 4. Aufl., Anhang zu § 34 Rn. 16; Sosnitza in Michalski/ 22 - 12 - Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 4. Aufl., Anhang § 34 Rn. 31; Münch- KommGmbHG/Strohn, 4. Aufl., § 34 Rn. 186; Anacker, Der Schutz des Abfin- dungsinteresses des zwangsweise ausscheidenden GmbH-Gesellschafters, 2015, S. 346 f.; Goette/Goette, Die GmbH, 3. Aufl., § 6 Rn. 49; MünchHdBGesR III/Kort, 6. Aufl., § 29 Rn. 45; MAH GmbH-Recht/ Römmermann/Passarge, 4. Aufl., § 14 Rn. 103; Witt in Gehrlein/Witt/Volmer, GmbH-Recht in der Praxis, 4. Aufl., Kap. 3 Rn. 50; Bayer in Festschrift Bergmann, 2018, S. 43, 60 f.; Schneider/Hoger, NJW 2013, 502, 504 f.; Staake, LMK 2012, 330924; Strohn, Festschrift Bergmann, 2018, S. 729, 741 f.; Tröger, VGR 2013, 23, 66 ff.; a.A. BeckOK GmbHG/Schindler, Stand 1.9.2022, § 34 Rn. 145.3; Scholz/Seibt, GmbHG, 13. Aufl., Anhang § 34 Rn. 46; Thiessen in Bork/Schäfer, GmbHG, 5. Aufl., § 34 Rn. 63; Ulmer/Habersack in Habersack/ Casper/Löbbe, GmbHG, 3. Aufl., Anhang nach § 34 Rn. 37; Blath in Herrler, Ge- sellschaftsrecht in der Notar- und Gestaltungspraxis, 2. Aufl., § 6 Rn. 1558; Lutz, Der Gesellschafterstreit, 7. Aufl., Rn. 272b; Gehrlein, WM 2019, 1, 4; Klöckner, GmbHR 2012, 1325, 1327; Trölitzsch, KSzW 2016, 55, 57; offen: Sandhaus in Gehrlein/Born/Simon, 5. Aufl., § 34 Rn. 86 ff.; Wicke, GmbHG, 4. Aufl., Anhang § 34 Rn. 6). aa) Die bei der Bedingungslösung nach Rechtskraft des Urteils entste- hende Schwebelage ist den übrigen Gesellschaftern in besonderem Maße unzu- mutbar, weil die Ausschließung, anders als die Einziehung, als äußerstes und letztes Mittel stets nur zulässig ist, wenn in der Person oder dem Verhalten des Gesellschafters ein wichtiger Grund vorliegt, mithin ein Verbleib des Gesellschaf- ters in der Gesellschaft die gedeihliche Fortführung des Unternehmens in Frage stellen würde oder aus sonstigen Gründen die Fortsetzung des Gesellschaftsver- hältnisses mit ihm für die übrigen Gesellschafter unzumutbar wäre (BGH, Urteil vom 1. April 1953 - II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 164; Urteil vom 17. Februar 1955 - II ZR 316/53, BGHZ 16, 317; Urteil vom 17. September 1964 - II ZR 136/62, 23 - 13 - WM 1964, 1188, 1191; Urteil vom 9. März 1987 - II ZR 215/86, GmbHR 1987, 302; MünchKommGmbHG/Strohn, 4. Aufl., § 34 Rn. 134). Liegen diese Voraus- setzungen vor, besteht, anders als etwa in Fällen einer einvernehmlichen Einzie- hung (§ 34 Abs. 1 GmbHG), die erhöhte Gefahr, dass der Gesellschafter seine verbliebenen Gesellschafterrechte nutzt, um die gestaltende Wirkung des Urteils zu verzögern oder zu vereiteln. bb) Der Abfindungsanspruch des Gesellschafters wird auch bei einem mit Rechtskraft des Ausschließungsurteils wirksamen Ausscheiden ausreichend ge- sichert, nämlich zum einen durch das Gebot der Kapitalerhaltung und zum ande- ren durch die persönliche Haftung der verbliebenen Gesellschafter ab dem Zeit- punkt, in dem die Fortsetzung der Gesellschaft unter Verzicht auf Maßnahmen zur Befriedigung des Abfindungsanspruchs des ausgeschiedenen Gesellschaf- ters als treuwidrig anzusehen ist. (1) Das vorrangig gläubigerschützende Gebot der Kapitalerhaltung schützt auch den Auszuschließenden davor, seine Mitgliedschaft zu verlieren, wenn zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung feststeht, dass die Ab- findung nicht ohne Verletzung von § 30 Abs. 1 GmbHG gezahlt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 1. April 1953 - II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 175; Urteil vom 4. August 2020 - II ZR 171/19, ZIP 2020, 1757 Rn. 31 mwN; zur Einziehung: MünchKommGmbHG/Strohn, 4. Aufl., § 34 Rn. 31). (a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt das Gebot der Kapitalerhaltung auch dann, wenn die Gesellschaft einen Gesellschafter aus- schließen will. Geschieht das durch Beschluss der Gesellschafterversammlung aufgrund einer statutarischen Regelung, ist dieser entsprechend § 241 Nr. 3 AktG wegen Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 GmbHG nichtig, wenn bereits bei Be- schlussfassung feststeht, dass die Abfindung nicht aus freiem Vermögen gezahlt 24 25 26 - 14 - werden kann (BGH, Urteil vom 5. April 2011 - II ZR 263/08, ZIP 2011, 1104 Rn. 19; Urteil vom 4. August 2020 - II ZR 171/19, ZIP 2020, 1757 Rn. 31). (b) Diese Grundsätze gelten sinngemäß bei einer Ausschließung ohne Satzungsregelung. Steht fest, dass die geschuldete Abfindung nicht gezahlt wer- den kann, ist kein Grund dafür ersichtlich, warum sich ein Gesellschafter einer Ausschließung unterwerfen soll (BGH, Urteil vom 5. April 2011 - II ZR 263/08, ZIP 2011, 1104 Rn. 21). Dementsprechend kann auch ein die Ausschließung des Gesellschafters aussprechendes Gestaltungsurteil nicht ergehen, wenn zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung feststeht, dass die Abfindung nicht ohne Verletzung von § 30 Abs. 1 GmbHG gezahlt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 1. April 1953 - II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 175; Urteil vom 5. April 2011 - II ZR 263/08, ZIP 2011, 1104 Rn. 19; Urteil vom 4. August 2020 - II ZR 171/19, ZIP 2020, 1757 Rn. 31 mwN). (2) Darüber hinaus haften die verbliebenen Gesellschafter nach Wirksam- werden der Ausschließung persönlich für die Abfindung des ausgeschlossenen Gesellschafters ab dem Zeitpunkt, in dem die Fortsetzung der Gesellschaft unter Verzicht auf Maßnahmen zur Befriedigung des Abfindungsanspruchs des ausge- schiedenen Gesellschafters als treuwidrig anzusehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 2016 - II ZR 342/14, BGHZ 210, 186 Rn. 23). Durch diese Haftung wird der Abfindungsanspruch zwar nicht in vollem Umfang gegen Veränderungen der Vermögenslage der Gesellschaft geschützt; einen derartigen Schutz hätte der nach der Bedingungslösung in der Gesellschaft verbleibende Gesellschafter im Rahmen eines Liquidationsverfahrens aber ebenfalls nicht (BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 - II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 22). cc) Die Ausschließung durch Beschluss ist ebenfalls nicht durch die Zah- lung einer Abfindung bedingt. 27 28 29 - 15 - Hat ein rechtmäßiger Ausschließungsbeschluss der Gesellschafterver- sammlung nach der Satzung der GmbH die Wirkung, dass der betroffene Gesell- schafter seine Gesellschafterstellung mit sofortiger Wirkung verliert, tritt diese Wirkung unabhängig von der Zahlung der dem Gesellschafter zustehenden Ab- findung ein (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 1960 - II ZR 22/59, BGHZ 32, 17, 23; Urteil vom 20. Juni 1983 - II ZR 237/82, NJW 1983, 2880, 2881; Urteil vom 30. Juni 2003 - II ZR 326/01, ZIP 2003, 1544, 1546; Beschluss vom 8. Dezember 2008 - II ZR 263/07, ZIP 2009, 314 Rn. 6; Urteil vom 5. April 2011 - II ZR 263/08, ZIP 2011, 1104 Rn. 21; Urteil vom 4. August 2020 - II ZR 171/19, ZIP 2020, 1757 Rn. 26). Die Gesellschafterstellung des Betroffenen lebt nicht wieder auf, wenn die Gesellschaft nicht in angemessener Frist die Einziehung des Geschäftsan- teils beschließt oder seine Abtretung verlangt und nichts dazu tut, dass der Aus- geschlossene den Gegenwert seines Geschäftsanteils erlangt (BGH, Urteil vom 25. Januar 1960 - II ZR 22/59, BGHZ 32, 17, 23; Beschluss vom 8. Dezember 2008 - II ZR 263/07, ZIP 2009, 314 Rn. 6; Urteil vom 4. August 2020 - II ZR 171/19, ZIP 2020, 1757 Rn. 26). Im Prozess über die Wirksamkeit des Ausschließungsbeschlusses kommt es daher nicht darauf an, dass lediglich die Ausschließung des Klägers beschlossen, nicht aber über seinen Geschäftsanteil Beschluss gefasst worden ist, und welchen Wert dieser Geschäftsanteil hat (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 1960 - II ZR 22/59, BGHZ 32, 17, 23; Beschluss vom 8. Dezember 2008 - II ZR 263/07, ZIP 2009, 314 Rn. 6; Urteil vom 4. August 2020 - II ZR 171/19, ZIP 2020, 1757 Rn. 26). dd) Auch die fehlende antizipierte Zustimmung zum Ausschluss ohne sat- zungsmäßige Regelung zwingt nicht zur Kopplung des Abfindungsanspruchs an die Wirksamkeit der Ausschließung. 30 31 - 16 - (1) Die Satzung einer GmbH kann den Ausschluss regeln und für den Fall des Ausschlusses eines Gesellschafters durch Gesellschafterbeschluss anord- nen, dass der betroffene Gesellschafter seine Gesellschafterstellung mit soforti- ger Wirkung verliert (BGH, Urteil vom 4. August 2020 - II ZR 171/19, ZIP 2020, 1757 Rn. 21 mwN). Zwar ist ein auf einer solchen Satzungsgrundlage auszu- schließender Gesellschafter wegen seiner antizipierten Zustimmung grundsätz- lich weniger schutzwürdig als ein Gesellschafter, der einer entsprechenden Sat- zungsregelung nicht zugestimmt hat (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2011 - II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 16). Dem wird aber dadurch Rechnung ge- tragen, dass letzterer nur durch Gestaltungsurteil aufgrund eines gerichtlichen Verfahrens, das für den Ausschluss als besonders einschneidende Maßnahme von vornherein klare Verhältnisse schaffen soll, aus der Gesellschaft ausge- schlossen werden kann (BGH, Urteil vom 1. April 1953 - II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 166). Gleichzeitig gewährleistet das gerichtliche Verfahren damit gegenüber der Ausschließung durch Gesellschafterbeschluss dem auszuschließenden Ge- sellschafter besseren verfahrensrechtlichen Schutz vor einem unberechtigten Ausscheiden aus der Gesellschaft. Will ein Gesellschafter sich gegen einen auf einer Satzungsregelung beruhenden Ausschließungsbeschluss der Gesellschaf- terversammlung wehren, muss er selbst Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage er- heben und, ggf. im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes, der Gesellschaft verbieten lassen, eine neue Gesellschafterliste, in der er nicht mehr aufgeführt ist, bei dem Registergericht einzureichen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 2019 - II ZR 406/17, BGHZ 222, 323 Rn. 39). (2) In Bezug auf die hiervon zu trennende Frage, ob die sofortige Wirk- samkeit der Ausschließung von der Zahlung der Abfindung abhängt, ist die Inte- ressenlage aber in beiden Fällen gleich. Dem lässt sich auch nicht entgegenhal- ten, der Gesellschafter gebe mit der Unterwerfung unter eine satzungsmäßige Regelung zu erkennen, für den Fall des Eintritts eines wichtigen Grundes dem 32 33 - 17 - Fortsetzungsinteresse der Gesellschaft bzw. der übrigen Gesellschafter gegen- über seinem Verbleib und seinem Interesse am sofortigen Erhalt der Abfindung den Vorzug zu geben (so Pentz in Festschrift Ulmer, 2003, 451, 467). Zum einen ist ein solcher - unterstellter - Wille in der Satzung nicht niedergelegt; zum ande- ren kann ein Gesellschafter auch bei Fehlen einer satzungsmäßigen Ausschlie- ßungsregelung angesichts des das Recht der Dauerschuldverhältnisse beherr- schenden Grundsatzes, sich aus wichtigem Grund von diesem lösen zu können (vgl. §§ 314, 626, 723 BGB, §§ 117, 127, 133, 140 HGB), nicht berechtigt darauf vertrauen, in der Gesellschaft zu verbleiben, obwohl in seiner Person oder in sei- nem Verhalten ein wichtiger Grund für seinen Ausschluss vorliegt (vgl. Goette, DStR 2001, 533, 539; Strohn, Festschrift Bergmann, 2018, S. 729, 732 f.). 4. Allerdings tragen die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht die Annahme, die Abfindung des Beklagten könne nicht aus freiem Vermö- gen der Nebenintervenientin gezahlt werden. a) Das Berufungsgericht ist unter Bezugnahme auf die landgerichtliche Entscheidung (§ 540 Abs. 1 ZPO) davon ausgegangen, die Zusage des Klägers, die Nebenintervenientin mit dem zur Auszahlung der Abfindung notwendigen Be- trag auszustatten, sei nicht entscheidungserheblich, solange es in der Gesell- schaft an dem für die Abfindung erforderlichen Kapital fehle. Ein im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorhandenes freies Vermögen der Nebeninter- venientin zur Zahlung der vollständigen Abfindung habe es nicht feststellen kön- nen. b) Diese Auffassung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. aa) Für das im Gläubigerinteresse bestehende Auszahlungsverbot nach § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG gilt eine bilanzielle Betrachtungsweise. Auszahlun- 34 35 36 37 - 18 - gen an (ausgeschiedene) Gesellschafter dürfen nicht zur Entstehung oder Ver- tiefung einer Unterbilanz führen. Deren Vorliegen bestimmt sich nicht nach Ver- kehrswerten, sondern nach den Buchwerten einer stichtagsbezogenen Handels- bilanz; stille Reserven finden keine Berücksichtigung (BGH, Urteil vom 29. September 2008 - II ZR 234/07, ZIP 2008, 2217 Rn. 11; Urteil vom 5. April 2011 - II ZR 263/08, ZIP 2011, 1104 Rn. 17; Urteil vom 26. Juni 2018 - II ZR 65/16, ZIP 2018, 1540 Rn. 15; Urteil vom 26. Januar 2021 - II ZR 391/18, ZIP 2021, 459 Rn. 32). bb) Hat der Gesellschafter einer GmbH mit der Gesellschaft vereinbart, sie in der Weise auszustatten, dass die Zahlung der Abfindung an einen ausgeschie- denen Gesellschafter nicht zur Entstehung einer Unterbilanz führt, kann nach all- gemeinen Grundsätzen (§ 42 GmbHG, §§ 242 ff. HGB) eine Forderung in der Handelsbilanz der Gesellschaft aktiviert werden. (1) Ein Gesellschafter kann sich causa societatis, über seine Verpflich- tung zur Leistung seiner Einlage (§ 19 Abs. 1 GmbHG) hinausgehend, zur Er- bringung weiterer Leistungen, etwa zu Sanierungszwecken in Form von Verlust- anteilserhöhungen oder verlorenen Zuschüssen oder zu sonstigen freiwilligen fi- nanziellen Zuwendungen, verpflichten. Diese Zusagen werden regelmäßig ohne unmittelbare Gegenleistung im Rechtssinne, wohl aber vor dem Hintergrund ab- gegeben, dass sich der Gesellschafter davon eine Stärkung der Gesellschaft und damit mittelbar eine Verbesserung seiner durch die Mitgliedschaft vermittelten Vermögenslage verspricht (BGH, Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 94/05, ZIP 2006, 1199 Rn. 11 ff.). Dementsprechend begegnet es keinen Bedenken, wenn sich ein Gesellschafter, ggf. auch erst im Rahmen eines Prozesses, gegenüber der Gesellschaft dazu verpflichtet, sie so auszustatten, dass sie die Abfindungsfor- derung eines ausscheidenden Gesellschafters ohne Verstoß gegen § 30 Abs. 1 38 39 - 19 - Satz 1 GmbHG zahlen kann. Ein entsprechender Ausstattungsanspruch der Ge- sellschaft gegen ihren Gesellschafter kann in ihrer Bilanz nach allgemeinen Grundsätzen (§ 42 GmbHG, §§ 242 ff. HGB) aktiviert werden (vgl. MünchKomm- GmbHG/Ekkenga, 4. Aufl., § 30 Rn. 105; BeckOGK BGB/Harnos, Stand 1.5.2023, § 765 Rn. 668.2; Wittmann, GmbHR 2020, 191, 193 f.; vgl. zur Überschuldungsbilanz: BGH, Urteil vom 20. September 2010 - II ZR 296/08, BGHZ 187, 69 Rn. 17 f. - STAR 21; Urteil vom 13. Juli 2021 - II ZR 84/20, BGHZ 230, 255 Rn. 74). (2) Das Berufungsgericht hat bisher keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Ausstattungszusage des Klägers eine in der Bilanz der Nebenintervenien- tin im Zeitpunkt der Zahlung der Abfindung aktivierbare Forderung begründet. Nach seinen Feststellungen hat der Kläger im Prozess erklärt, er werde der Nebenintervenientin - sollte über eine anderweitig gerichtlich verfolgte und in der Bilanz zu aktivierende Schadensersatzforderung gegen den früheren Geschäfts- führer und Rechtsvorgänger des Beklagten noch nicht entschieden sein - den zur Auszahlung der Abfindung notwendigen Betrag im Wege einer Einlage rechtzei- tig zur Verfügung stellen. Soweit die Revisionserwiderung in diesem Zusammen- hang einwendet, es handele sich um keine rechtsverbindliche Vereinbarung zwischen Kläger und Nebenintervenientin, fehlt es an entsprechenden Feststel- lungen des Berufungsgerichts zum Rechtsbindungswillen und Vertragsabschluss nach §§ 145 ff. BGB. IV. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit noch nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO), damit dieses ergänzende Feststellungen zur Aktivierbarkeit einer Forderung aus der Ausstattungszusage des Klägers in der Handelsbilanz der Nebenintervenientin 40 41 - 20 - im Zeitpunkt der Zahlung der Abfindung und zu den weiteren Voraussetzungen einer Ausschließung treffen kann. V. Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen dieses Versäumnisurteil kann die säumige Partei innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung des Versäumnisurteils beginnt, schriftlich Einspruch durch eine von einer beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwältin oder einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnete Einspruchsschrift beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe (Postanschrift: 76125 Karlsruhe) einlegen. Born Wöstmann Bernau von Selle C. Fischer Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 28.02.2019 - 16 HKO 10218/18 - OLG München, Entscheidung vom 16.06.2021 - 7 U 1407/19 - 42

Zitationsnetzwerk