I ZR 147/18

ECLI:DE:BGH:2020:151020UIZR147.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 147/18 Verkündet am: 15. Oktober 2020 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Querlieferungen VO (EU) 2017/1001 Art. 15 Abs. 1; VO (EG) 207/2009 Art. 13 Abs. 1 a) Grundsätzlich hat derjenige, der wegen der Verletzung einer Unionsmarke in Anspruch genommen wird, darzulegen und zu beweisen, dass die von ihm vertriebene Ware vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden ist. Kann der in Anspruch Genommene darlegen und beweisen, dass die Gefahr einer Abschottung der na- tionalen Märkte droht, wenn er seine Bezugsquelle offenlegen müsste, trifft den Markeninhaber die Beweislast dafür, dass die Ware nicht mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden ist. b) Ein selektives Vertriebssystem, bei dem der Markeninhaber seinen Vertriebspartnern eine Beliefe- rung von Außenseitern nicht gestattet, begründet nicht in jedem Fall die Gefahr einer Marktabschot- tung. Die Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte kann ausgeschlossen sein, wenn Quer- lieferungen zwischen Vertriebspartnern in unterschiedlichen Mitgliedstaaten gestattet sind. c) Schränken die Vertragsbedingungen des Markeninhabers solche Querlieferungen ein und beste- hen zudem Preisunterschiede zwischen den Mitgliedstaaten, kann eine tatsächliche Vermutung für die Gefahr einer Marktabschottung sprechen. In einem solchen Fall obliegt es dem Markeninhaber, diese Vermutung zu widerlegen sowie darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass die Preisunterschiede auf andere Ursachen zurückzuführen sind. BGH, Urteil vom 15. Oktober 2020 - I ZR 147/18 - OLG München LG München I - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 18. Juni 2020 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch, die Richter Prof. Dr. Schaffert und Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Odörfer für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten zu 2 wird das Urteil des 29. Zivilse- nats des Oberlandesgerichts München vom 19. Juli 2018 aufgeho- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver- wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist eine Konzerngesellschaft der C. Group, die Duftwässer herstellt und vertreibt. Die ebenfalls zu diesem Konzern gehörende C. B.V. ist Inhaberin der Unionsmarke Nr. 002786713 JOOP! (Klagemarke), die Schutz für Parfümerien beansprucht. 1 - 3 - Die C. Group bedient sich für den Vertrieb ihrer Waren eines selektiven Systems. Der von der Klägerin verwendete Muster-Depotvertrag, in dem die Händler als "Depositäre" bezeichnet werden, enthält unter anderem folgende Re- gelungen: Art. 2 Selektionskriterien ... 2.6 Mindesteinkäufe 2.6.1 (Die Klägerin) investiert ständig in Forschung und Entwicklung, platziert Produktneuheiten und investiert in Verkaufsunterstützung und Werbung. Als Nutznießer dieser Aktivitäten wird vom Depositär ein Nachweis eigener Verkaufs- anstrengungen durch Erreichung eines jährlichen Mindestumsatzes erwartet. Die Standarduntergrenze dieses Mindesteinkaufs beträgt 40% der durchschnittlichen Einkäufe sämtlicher Depositäre im gleichen Absatzmarkt. ... 2.6.2 Für die Berechnung des Mindesteinkaufs zählen nur solche Einkäufe des Depositärs, die dieser direkt bei (der Klägerin) für sich selbst getätigt hat. Eben- falls für die Mindesteinkäufe nicht berücksichtigungsfähig sind solche Einkäufe, die später an andere Depositäre weiterveräußert worden sind. ... Art. 5 Verkaufsbeschränkungen und Verkaufskontrolle ... 5.2 Verkaufsbeschränkung auf den Endverbraucher Der Depositär ist nur dazu berechtigt, die Produkte an Endverbraucher und zu keinem anderen Zweck als für den Privatgebrauch (einschließlich Geschenke) abzugeben. ... Der Depositär darf deshalb die Produkte nicht in größeren Mengen als Haushaltsmengen (drei gleiche Produkte pro Verkauf) abgeben. Der Deposi- tär ist ferner nicht dazu berechtigt, die Produkte an Adressen außerhalb des ge- ografischen Raums des Europäischen Wirtschaftsraums ... zu veräußern. Einem Weiterverkauf oder einem Inverkehrbringen der Vertragsprodukte, die nicht den vorstehenden Bedingungen entsprechen, stimmt (die Klägerin) ausdrücklich nicht zu. 5.3 EU-Klausel Als Ausnahme der Beschränkungen unter vorstehender Ziffer 5.2 ist der Deposi- tär dazu berechtigt, die Produkte auch an andere Depositäre in irgendeinem Mit- gliedstaat des EWR abzugeben. Des Weiteren ist der Depositär dazu berechtigt, die Produkte auch von anderen Depositären innerhalb des EWR für sich selbst einzukaufen. Jeglicher Einkauf und jeglicher Verkauf der Produkte, die diesen Vorgaben nicht entsprechen, ist verboten. Insbesondere ist das Angebot und der Weiterverkauf von Produkten, die erstmals nicht innerhalb des EWR auf den 2 - 4 - Markt gebracht worden sind, sowohl als Vertragsverletzung als auch als Marken- verletzung verboten. 5.4 Sorgfaltspflichten Der Depositär verpflichtet sich, mit anderen Depositären nur unter den nachfol- genden Bedingungen Geschäfte abzuschließen: 5.4.1 Vor jeglichem Einkauf oder Weiterverkauf der Produkte von oder an ei- nen anderen Depositär hat sich der Depositär zu vergewissern, dass die Pro- dukte nicht das selektive Vertriebsnetz (der Klägerin) innerhalb des EWR verlas- sen. Insbesondere wird der Depositär (1) sich darüber versichern, ob es sich bei dem Einkäufer oder Lieferanten tatsächlich um einen autorisierten Absatzmittler (der Klägerin) handelt, (2) unverzüglich Kontakt mit (der Klägerin) aufnehmen, wenn in dieser Beziehung irgendwelche Zweifel verbleiben und (3) von jeglicher Auslieferung und jeglichen Einkauf absehen, solange darüber keine positive Klar- heit geschaffen ist; 5.4.2 Der Depositär wird die Rechnungen und Lieferpapiere bezüglich eigener Einkäufe oder Weiterverkäufe für die Dauer eines Jahres zur Verfügung (der Klä- gerin) aufbewahren. (Die Klägerin) oder ein von (der Klägerin) Beauftragter sind dazu berechtigt, diese Unterlagen einzusehen, wenn (die Klägerin) Anlass zu der Vermutung hat, dass der Depositär entweder Einkäufe von oder Verkäufe an nicht-autorisierte Lieferanten/Abnehmer getätigt hat. Das gleiche gilt für den Ein- kauf von Lieferanten oder den Weiterverkauf an Abnehmer mit Geschäftssitz au- ßerhalb des EWR. 5.5 Großhandelsschranke Der Depositär wird als Einzelhändler autorisiert und wird dieses Geschäftsmodell während der Dauer des Depotvertrages umsetzen. Entsprechend ist er nicht dazu berechtigt, von den ihm unter Ziffer 5.3 dieses Depotvertrages eingeräum- ten Rechten in einem Umfang Gebrauch zu machen, die nach ihrem Umfang als Großhandelsgeschäft anzusehen sind. Ausgenommen sind isolierte Einzelge- schäfte außerhalb des regelmäßigen Geschäftsbetriebes des Depositärs. 5.6 Jährliche Verkaufsziele und Bonusleistungen Die Parteien dieses Vertrages können jährliche Verkaufsziele, Verkaufsförde- rungsmaßnahmen, Einkaufsbedingungen, Gratifikationen, Bonuszahlungen so- wie spezielle Verkaufsunterstützungsleistungen sowie andere Absprachen in ei- ner Jahresvereinbarung festhalten. In einem solchen Fall bildet die schriftliche Jahresvereinbarung einen integralen Bestandteil dieses Depotvertrages. Die Auszahlung von Bonusleistungen, Rabatten und anderer Finanzunterstützung ist jedoch davon abhängig, dass der Depositär jederzeit und vollständig die Bedin- gungen dieses Depotvertrages erfüllt. Im Falle eines Vertragsbruches ist (die Klä- gerin) dazu berechtigt, zugesagte Bonusleistungen oder andere Unterstützungen nicht zu erbringen und/oder vom Depositär zurückzufordern. - 5 - Die Beklagten gehören zum Amazon-Konzern. Ein Testkäufer der Klägerin bestellte am 23. November 2015 über den von der am Revisionsverfahren nicht beteiligten Beklagten zu 1 technisch betriebenen Internetauftritt unter amazon.de bei der in Luxemburg ansässigen Beklagten zu 2 (im Folgenden nur: Beklagte) zwei Exemplare des Duftwassers "Joop! Homme/Man EdT, Vaporisateur 75 ml", die die Beklagte an diesen lieferte. Die Klägerin hat behauptet, bei den von der Beklagten gelieferten Produk- ten handele es sich um Ware, die sie nach Dubai geliefert habe. Die Beklagte hat behauptet, sie habe sie von einem autorisierten Vertragshändler eines europäi- schen, zum Konzern der Klägerin gehörenden Unternehmens erworben. Die Klägerin hat - soweit noch von Bedeutung - nach erfolgloser Abmah- nung beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmit- tel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union Duft- wässer der Marke "Joop!" anzubieten, zu verkaufen, in den Verkehr zu bringen und zum Zwecke des Inverkehrbringens zu besitzen, oder anbieten, verkaufen, in den Verkehr bringen oder zum Zwecke des Inverkehrbringens besitzen zu las- sen, wenn die Duftwässer nicht vom Markeninhaber oder einem Dritten mit Zu- stimmung des Markeninhabers im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Außerdem hat sie die Beklagte auf ihr zu erteilende Auskünfte und auf Er- satz von Abmahnkosten in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG München I, Urteil vom 26. September 2017 - 33 O 691/16, juris). Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG München, GRUR-RR 2019, 104 = WRP 2019, 1386). Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klä- gerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. 3 4 5 6 7 8 - 6 - Entscheidungsgründe: A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu. Deshalb habe das Landgericht zu Recht auch die Folgeansprüche zugesprochen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Klägerin sei zur Geltendmachung der in Rede stehenden Ansprüche berechtigt, weil die Markeninhaberin sie ermächtigt habe, vor deutschen Zivilge- richten gegen Verletzungen der Klagemarke vorzugehen. Die Beklagte habe durch den Verkauf und die Lieferung zweier Exemplare "JOOP! Homme/Man EdT, Vaporisateur 75 ml" an den Testkäufer die Klagemarke verletzt. Die Be- klagte könne sich nicht darauf berufen, dass hinsichtlich der von ihr verkauften Waren Erschöpfung eingetreten sei. Sie treffe die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der Erschöpfung. Zwar komme eine Um- kehr der Beweislast in Betracht, wenn die Beweisregel es dem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten und damit die Beibehal- tung von Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen. Da- von sei jedoch nicht auszugehen. Die Klägerin betreibe allerdings ein selektives Vertriebssystem, das den Verkauf an Zwischenhändler außerhalb des Vertriebs- systems verbiete. Dieses Verbot sei jedoch dahingehend eingeschränkt, dass Depositäre in einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirt- schaftsraum beliefert werden dürften. Eine tatsächliche Gefahr einer Abschot- tung der nationalen Märkte bestehe daher nicht. Die Beklagte sei der sie treffen- den Darlegungslast nicht nachgekommen, weil sie ihre Bezugsquelle in der Eu- ropäischen Union nicht offenbart habe. B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Die Klage ist zulässig (dazu B I). Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Erstattung von Abmahnkosten gerichteten Klage nicht stattgegeben werden (dazu B II). 9 10 11 - 7 - I. Die Klage ist zulässig. 1. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist gegeben. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte, die auch unter Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2017 - I ZR 110/16, GRUR 2018, 516 Rn. 12 = WRP 2018, 461 - form-strip II; Urteil vom 15. Februar 2018 - I ZR 138/16, GRUR 2018, 924 Rn. 12 = WRP 2018, 1074 - Ortlieb I; Urteil vom 7. November 2019 - I ZR 222/17, GRUR 2020, 647 Rn. 22 = WRP 2020, 730 - Club Hotel Robinson), folgt aus dem Umstand, dass die Beklagte in Deutsch- land eine Niederlassung unterhält. Dies begründet die internationale Zuständig- keit gemäß Art. 7 Nr. 5 Brüssel-Ia-VO (Zöller/Schultzky, ZPO, 33. Aufl., § 21 Rn. 4; Zöller/Geimer aaO Art. 7 EuGVVO Rn. 117 f.). Außerdem hat sich die Be- klagte auf das Verfahren vor den deutschen Gerichten rügelos eingelassen, so dass die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte auch nach Art. 26 Abs. 1 Satz 1 Brüssel-Ia-VO gegeben ist (vgl. BGH, GRUR 2018, 924 Rn. 12 bis 18 - Ortlieb I). 2. Die Klägerin ist von der Markeninhaberin ermächtigt, den Unterlas- sungsanspruch und die Auskunftsansprüche im eigenen Namen in Prozess- standschaft geltend zu machen. a) Nach Art. 22 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 über die Gemeinschaftsmarke (GMV) und Art. 25 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung (EU) 2017/1001 über die Unionsmarke (UMV) kann der Lizenznehmer ein Verfahren wegen Verletzung einer Gemeinschaftsmarke oder Unionsmarke nur mit Zustim- mung des Markeninhabers anhängig machen. b) Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der von der Klägerin vor- gelegten Bestätigungen der Markeninhaberin festgestellt, dass eine entspre- chende Zustimmung der Markeninhaberin vorliegt. Die Revision erhebt insoweit keine Rügen. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. 12 13 14 15 16 - 8 - c) Das Berufungsgericht hat es allerdings versäumt, Feststellungen dazu zu treffen, ob die Klägerin Lizenznehmerin der Markeninhaberin ist. Diese Fest- stellungen können jedoch im Revisionsverfahren nachgeholt werden. aa) Die Prozessstandschaft der Klägerin, die vorliegend in Rede steht, be- trifft eine Prozessvoraussetzung, deren Vorliegen das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen hat (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2012 - I ZR 137/10, GRUR 2012, 630 Rn. 52 = WRP 2012, 824 - CONVERSE II; Urteil vom 6. Februar 2013 - I ZR 106/11, GRUR 2013, 925 Rn. 25 = WRP 2013, 1198 - VOODOO). bb) Aus den im Rechtsstreit vorgelegten Schriftstücken ergibt sich nicht nur, dass die Markeninhaberin die Klägerin zur Prozessführung im eigenen Na- men ermächtigt hat, sondern auch, dass sie die Klägerin autorisiert hat, Produkte der Marke "JOOP!" herzustellen und zu vertreiben. Dabei handelt es sich der Sache nach um eine Bestätigung der Markeninhaberin, dass sie der Klägerin eine Lizenz an der Klagemarke eingeräumt hat. Ob die von der Beklagten bestrittene Behauptung der Klägerin zutrifft, dass sie tatsächlich Herstellerin und weltweite Vertreiberin von JOOP!-Produkten ist, ist für die Frage, ob ihr eine Lizenz erteilt worden ist, ohne Bedeutung. II. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungs- gerichts, der Klägerin stünden die vom Landgericht zugesprochenen Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Erstattung von Abmahnkosten zu. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann schon nicht da- von ausgegangen werden, dass die Klägerin berechtigt ist, alle mit der Klage geltend gemachten Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen (dazu B II 2). Das Berufungsgericht hat allerdings ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die Beklagte die Klagemarke verletzt hat (dazu B II 3). Mit der vom Berufungsge- richt gegebenen Begründung kann jedoch nicht angenommen werden, dass es der Beklagten verwehrt ist, sich auf eine Erschöpfung der Markenrechte zu beru- fen (dazu B II 4). 17 18 19 20 - 9 - 1. Soweit die Klägerin den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr stützt, ist die Klage nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz rechtswid- rig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 16. November 2017 - I ZR 160/16, GRUR 2018, 541 Rn. 12 = WRP 2018, 429 - Knochenzement II, mwN). An die Stelle der im Zeitpunkt der beanstandeten Handlung im November 2015 gelten- den Art. 102 Abs. 1 Satz 1, Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV sind mit Wirkung vom 1. Oktober 2017 die Regelungen der Art. 130 Abs. 1 Satz 1, Art. 9 Abs. 2 Buchst. a UMV getreten. Für den Streitfall erhebliche Rechtsänderungen sind hiermit nicht verbunden. Art. 102 Abs. 1 Satz 1 GMV und Art. 130 Abs. 1 Satz 1 UMV regeln gleichermaßen, dass ein Unionsmarkengericht, das die Verletzung einer Unionsmarke feststellt, dem Beklagten die Fortsetzung der Verletzungs- handlung verbietet, sofern dem nicht besondere Gründe entgegenstehen. So- wohl nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV als auch nach Art. 9 Abs. 2 Buchst. a UMV umfasst das Markenrecht das Recht des Inhabers, Dritten zu ver- bieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Gemein- schaftsmarke oder Unionsmarke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleis- tungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Gemeinschafts- marke oder Unionsmarke eingetragen ist. Dasselbe gilt für den von der Beklagten erhobenen Erschöpfungseinwand. Nach Art. 15 Abs. 1 UMV (Art. 13 Abs. 1 GMV) gewährt die Unionsmarke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu be- nutzen, die unter dieser Marke von dem Inhaber oder mit dessen Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Die Er- schöpfung tritt vorbehaltlich des Art. 15 Abs. 2 UMV (Art. 13 Abs. 2 GMV) hin- sichtlich aller Handlungen ein, die nach Art. 9 Abs. 3 UMV (Art. 9 Abs. 2 GMV) eine Verletzung der Marke darstellen können. 21 22 - 10 - Für die der Vorbereitung von Schadensersatzansprüchen dienenden Auskunftsansprüche und den Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten kommt es allein auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Vornahme des beanstande- ten Verhaltens an (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2018 - I ZR 187/16, GRUR 2018, 832 Rn. 45 = WRP 2018, 950 - Ballerinaschuh; Urteil vom 28. Juni 2018 - I ZR 221/16, GRUR 2019, 76 Rn. 8 = WRP 2019, 77 - beauty for less; Urteil vom 26. Juli 2018 - I ZR 64/17, GRUR 2018, 1044 Rn. 9 = WRP 2018, 1202 - Dead Island). Maßgeblich sind danach für die Auskunftsansprüche Art. 102 Abs. 1 Satz 2 GMV in Verbindung mit § 125b Nr. 2 und § 19 Abs. 1 und 3 MarkenG in der bis zum 13. Januar 2019 geltenden Fassung und für den An- spruch auf Erstattung der Abmahnkosten die §§ 670, 683, 677 BGB (BGH, Urteil vom 7. März 2019 - I ZR 61/18, GRUR 2019, 953 Rn. 15 = WRP 2019, 1186 - Kühlergrill). 2. Nach den bislang getroffenen Feststellungen kann nicht davon ausge- gangen werden, dass die Klägerin berechtigt ist, alle in Rede stehenden Ansprü- che im eigenen Namen geltend zu machen. a) Die Klägerin ist nach Art. 22 Abs. 3 Satz 1 GMV und Art. 25 Abs. 3 Satz 1 UMV als Lizenznehmerin berechtigt, für den Fall der Verletzung der Kla- gemarke Unterlassungsansprüche gegen die Beklagte im eigenen Namen gel- tend zu machen. b) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, die die An- nahme rechtfertigen, dass die Klägerin berechtigt ist, von der Beklagten die Er- teilung der begehrten Auskünfte zu verlangen. aa) Dem Lizenznehmer steht nach der Rechtsprechung des Senats kein eigener Schadensersatzanspruch zu. Vielmehr kann der Lizenzgeber als Mar- keninhaber im Wege der Drittschadensliquidation einen dem Lizenznehmer ent- standenen Schaden geltend machen oder der vom Markeninhaber zur Geltend- 23 24 25 26 27 - 11 - machung im eigenen Namen ermächtigte Lizenznehmer den Schadensersatzan- spruch des Lizenzgebers einklagen, wobei im letztgenannten Fall Zahlung an den Markeninhaber beantragt werden muss (vgl. BGH, GRUR 2013, 925 Rn. 57 - VOODOO, mwN; BGH, Urteil vom 30. Juli 2015 - I ZR 104/14, GRUR 2015, 1223 Rn. 50 = WRP 2015, 1501 - Posterlounge). Auf Leistung an sich selbst kann der Lizenznehmer nur klagen, wenn der Markeninhaber zusätzlich zur Zustim- mung nach Art. 22 Abs. 3 Satz 1 GMV und Art. 25 Abs. 3 Satz 1 UMV auch eine materiell-rechtliche Einziehungsermächtigung erteilt oder seinen Schadenser- satzanspruch an den Lizenznehmer abgetreten hat (vgl. BGH, GRUR 2012, 630 Rn. 51 - CONVERSE II). bb) Das Bestehen einer solchen Ermächtigung oder Abtretung hat das Be- rufungsgericht nicht festgestellt. Eine Ermächtigung des Markeninhabers zur Pro- zessführung wie diejenige, die die Klägerin im Rechtsstreit vorgelegt hat, enthält regelmäßig keine schlüssige Einziehungsermächtigung. Der Annahme eines sol- chen Regel-Ausnahme-Verhältnisses stehen die berechtigten Interessen des Markeninhabers entgegen, dass ohne seine Zustimmung die Leistung nicht an den Lizenznehmer bewirkt werden darf (vgl. BGH, GRUR 2012, 630 Rn. 51 - CONVERSE II). cc) Der Auskunftsanspruch dient der Vorbereitung der Bezifferung des Schadens und teilt das rechtliche Schicksal des Schadensersatzanspruchs (BGH, GRUR 2015, 1223 Rn. 50 - Posterlounge). Da nicht festgestellt ist, dass die Markeninhaberin die Klägerin zur Geltendmachung von Schadensersatzan- sprüchen ermächtigt hat, kann auch nicht beurteilt werden, ob die Klägerin be- rechtigt ist, die Ansprüche auf eine ihr gegenüber zu erteilende Auskunft über Name und Anschrift des Vorlieferanten der Produkte, die Gegenstand des Test- kaufs gewesen sind, und über die Menge der von diesem Vorlieferanten bestell- ten, erhaltenen und in der Bundesrepublik Deutschland ausgelieferten Waren so- wie über die dafür gezahlten Preise, geltend zu machen. 28 29 - 12 - 3. Die Beklagte hat ohne Zustimmung der Markeninhaberin ein mit der Klagemarke identisches Zeichen für identische Waren im Sinne von Art. 9 Abs. 2 Buchst. a UMV (Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV) verwendet. a) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte an den Test- käufer der Klägerin zwei Exemplare "JOOP! Homme/Man EdT, Vaporisateur 75 ml" geliefert hat. Die Beklagte hat damit den Tatbestand einer Markenverlet- zung unter dem Gesichtspunkt der Doppelidentität im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV und Art. 9 Abs. 2 Buchst. a UMV verwirklicht. Die Beklagte hat im geschäftlichen Verkehr mit der Klagemarke identische Zeichen für identi- sche Waren verwendet, für die die Marke Schutz genießt. b) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Klägerin oder die Markeninhaberin dieser Benutzung des Zeichens durch die Beklagte zugestimmt haben. Die Revision macht dies auch nicht geltend. c) Damit ist der Tatbestand der Markenverletzung erfüllt. Es kommt entge- gen der Ansicht der Revision in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die von der Beklagten bestrittene Behauptung der Klägerin zutrifft, bei den von ihr im Rechtsstreit vorgelegten Waren habe es sich um die von der Beklagten an den Testkäufer gelieferten Waren gehandelt. Dieser Umstand kann allenfalls für die Frage von Bedeutung sein, ob das Recht aus der Klagemarke an den in Rede stehenden Produkten erschöpft ist (siehe dazu unter D III, Rn. 59). 4. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungs- gerichts, die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, die Waren seien von der Markeninhaberin oder mit deren Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden und die daran bestehenden Markenrechte ge- mäß Art. 15 Abs. 1 UMV (Art. 13 Abs. 1 GMV) erschöpft. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei für das Vorliegen der Voraussetzungen der Erschöpfung beweisbelastet und habe diesen Beweis nicht geführt, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 30 31 32 33 34 - 13 - a) Im Streitfall ist nicht geklärt, in welchem Gebiet die streitgegenständli- chen Waren erstmals durch die Markeninhaberin oder mit ihrer Zustimmung in Verkehr gebracht worden sind. Nach der Darstellung der Klägerin sind die später bei der Beklagten erworbenen Waren zunächst nach Dubai geliefert worden. Die Beklagte behauptet, sie habe die an den Testkäufer der Klägerin versandten Pro- dukte von einem autorisierten Vertragshändler eines europäischen C. -Unter- nehmens erworben. Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht nicht getrof- fen. b) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung zutreffend zugrunde ge- legt, dass grundsätzlich die Beklagte für die Voraussetzungen der Schutz- schranke der Erschöpfung die Darlegungs- und Beweislast trägt. Steht wie im Streitfall fest, dass die Beklagte ohne Zustimmung der Markeninhaberin im ge- schäftlichen Verkehr mit den Klagemarken identische Zeichen für identische Wa- ren verwendet hat, für die die Marken Schutz genießen, stellt dies eine Marken- verletzung im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV (Art. 9 Abs. 2 Buchst. a UMV) dar, es sei denn, es handelt sich um Waren, die vom Markenin- haber oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind. Es obliegt der Beklagten der Nachweis dafür, dass diese Produkte unter dieser Marke durch die Markeninhaberin oder mit deren Zustim- mung in der Europäischen Union beziehungsweise im Europäischen Wirtschafts- raum in den Verkehr gebracht worden sind (BGH, GRUR 2012, 626 Rn. 26 - CONVERSE I; GRUR 2012, 630 Rn. 39 - CONVERSE II). c) Die Erfordernisse des Schutzes des freien Warenverkehrs nach Art. 34 und 36 AEUV gebieten jedoch eine Modifizierung der allgemeinen Beweisregel, dass der wegen einer Markenrechtsverletzung in Anspruch genommene Be- klagte für die Voraussetzungen der Erschöpfung darlegungs- und beweisbelastet ist, für den Fall, dass diese Beweisregel es einem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltung von et- waigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen 35 36 37 - 14 - (EuGH, Urteil vom 8. April 2003 - C-244/00, Slg. 2003, I-3051, GRUR 2003, 512 Rn. 38 - Van Doren + Q [stüssy]). Die Regelungen zur Erschöpfung der Marken- rechte haben den Zweck, die grundlegenden Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt in Einklang zu bringen (zu Art. 7 MarkenRL aF: EuGH, Urteil vom 11. Juli 1996 - C-427/93, Slg. 1996, I-3445 Rn. 40 = GRUR Int. 1996, 1144 - Bristol-Myers Squibb). Danach obliegt dem Markeninhaber insbesondere dann, wenn er seine Waren im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in Verkehr bringt, der Nachweis, dass die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustim- mung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht wor- den sind, wenn der von ihm wegen Schutzrechtsverletzung in Anspruch genom- mene Dritte nachweisen kann, dass eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er den Beweis der Erschöpfung zu erbringen hat (EuGH, GRUR 2003, 512 Rn. 42 - Van Doren + Q [stüssy]; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - I ZR 193/97, GRUR 2004, 156, 158 [juris Rn. 25] = WRP 2004, 243 - stüssy II; Urteil vom 3. Februar 2011 - I ZR 26/10, GRUR 2011, 820 Rn. 28 = WRP 2011, 1180 - Kuchenbesteck-Set; BGH, GRUR 2012, 626 Rn. 30 - CONVERSE I; GRUR 2012, 630 Rn. 29 - CONVERSE II). Ein ausschließliches Vertriebssystem liegt vor, wenn es in den Ländern der Europäischen Union und des Europäischen Wirtschaftsraums jeweils (nur) einen Alleinvertriebsberechtig- ten gibt, der vertraglich verpflichtet ist, die in Rede stehende Ware nicht an Zwi- schenhändler zum Weitervertrieb außerhalb seines jeweiligen Vertragsgebiets abzugeben (BGH, GRUR 2004, 156, 158 [juris Rn. 26] - stüssy II). Zum Beweis der tatsächlichen Gefahr einer Marktabschottung bedarf es nicht des unmittelba- ren Nachweises, dass der Markeninhaber eine (weitere) Marktabschottung tat- sächlich beabsichtigt. Die tatsächliche Gefahr der Marktabschottung besteht schon dann, wenn der als Verletzer in Anspruch Genommene durch die Offen- barung seiner Bezugsquelle nachweisen müsste, dass er die in Rede stehende Ware innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums von einem Vertragshändler des Markeninhabers erworben hat und dem Vertragshändler der Weiterverkauf - 15 - an Zwischenhändler außerhalb des Vertriebssystems untersagt ist. In diesem Fall spricht bereits die allgemeine Lebenserfahrung dafür, dass der Markeninha- ber - schon um sein Vertriebssystem aufrechtzuerhalten - auf seinen Vertrags- händler einwirken wird, derartige Lieferungen künftig zu unterlassen (vgl. BGH, GRUR 2004, 156, 158 [juris Rn. 27] - stüssy II; GRUR 2012, 626 Rn. 30 - CON- VERSE I; GRUR 2012, 630 Rn. 30 - CONVERSE II). d) Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht zwar ausgegangen. Es hat jedoch rechtsfehlerhaft zu hohe Anforderungen an die Darlegung der Ge- fahr einer Marktabschottung gestellt. aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, selektive Vertriebssysteme seien dadurch charakterisiert, dass sich der Anbieter verpflichte, die Vertragswa- ren unmittelbar oder mittelbar nur an anhand festgelegter Merkmale ausgewählte Händler zu verkaufen und sich diese verpflichteten, die betreffenden Waren nicht an Händler zu verkaufen, die innerhalb des vom Anbieter für den Betrieb dieses Systems festgelegten Gebiets nicht zum Vertrieb zugelassen seien. Das Verbot des Weiterverkaufs an Zwischenhändler außerhalb des Vertriebssystems schotte für sich genommen lediglich das Vertriebssystem gegen Außenseiter ab. Werde ein selektives Vertriebssystem in einigen oder allen Mitgliedstaaten praktiziert, finde eine Abschottung der nationalen Märkte durch ein vertragliches Verbot nur statt, wenn den Vertragshändlern auch die Belieferung von Vertragshändlern in anderen Mitgliedstaaten untersagt sei. Dann würden innerhalb des Vertriebssys- tems nationale Schranken errichtet. Das hier in Rede stehende Vertriebssystem kenne nach Ziffer 5.2 des vorgelegten Depotvertrags zwar ein Verbot des Ver- kaufs an Außenseiter. Dieses Verbot erfahre indes durch die "EU-Klausel" in Zif- fer 5.3 eine entscheidende Einschränkung. Danach dürften Depositäre in einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum unter den in den Ziffern 5.4 und 5.5 aufgestellten Bedingungen beliefert werden. Die Klausel ermögliche den grenzüberschreitenden Warenverkehr im Binnenmarkt, so dass insoweit eine Abschottung der nationalen Märkte durch Verhinderung 38 39 - 16 - des grenzüberschreitenden Vertriebs der Waren im Binnenmarkt nicht vorliege. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. bb) Die Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht nicht nur, wenn der Markeninhaber seine Waren im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in Verkehr bringt. Sie kann in gleicher Weise auftreten, wenn der Markeninhaber ein anderes Vertriebssystem unter- hält, mit dem er ebenso verhindern kann, dass die in Rede stehenden Waren im Binnenmarkt grenzüberschreitend vertrieben werden. Hierzu kann auch ein se- lektives Vertriebssystem zählen (vgl. BGH, GRUR 2012, 626 Rn. 31 - CON- VERSE I; BGH, Beschluss vom 5. März 2015 - I ZB 74/14, GRUR 2015, 1248 Rn. 27). Deshalb kann eine Beweislastumkehr zum Vorliegen der Voraussetzun- gen der Erschöpfung zum Schutz des freien Warenverkehrs auch bei einem se- lektiven Vertriebssystem in Betracht kommen (OGH, GRUR Int. 2018, 1192, 1194 bis 1195; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 24 Rn. 89; Thiering in Ströbele/ Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 24 Rn. 53; Ekey in Ekey/Bender/Fuchs- Wissemann, Markenrecht, 4. Aufl., § 24 MarkenG, Rn. 110; BeckOK.MarkenR/ Steudtner, 22. Edition [Stand: 1. Juli 2020], § 24 MarkenG Rn. 33.2). cc) Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an den zur Darlegung der Gefahr einer Marktabschottung erforderlichen Vortrag der Beklagten überspannt. (1) Hätte die Beklagte, wie sie behauptet, die in Rede stehenden Waren von einem Depositär der Klägerin erworben, wären die Markenrechte in Bezug auf diese Waren erschöpft und nicht verletzt. In diesem Fall hätte der die Beklagte beliefernde Depositär gegen den Depotvertrag verstoßen, weil ihm lediglich ein Verkauf an andere Depositäre, aber nicht an die Beklagte gestattet war. Müsste die Beklagte, um ein Unterliegen im Rechtsstreit zu vermeiden, ihre Bezugsquelle offenbaren, würde dies der Klägerin ein Vorgehen gegen diesen Depositär und eine Erhaltung ihres selektiven Vertriebssystems ermöglichen. Die Beklagte muss ihre Bezugsquelle allerdings nicht offenbaren, wenn die Gefahr besteht, 40 41 42 - 17 - dass das selektive Vertriebssystem zu einer Abschottung der nationalen Märkte und zur Beibehaltung von Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten führt. Das Bestehen einer solchen Gefahr hat die Beklagte darzulegen und zu beweisen. (2) Von einer Abschottung der nationalen Märkte kann nicht generell aus- gegangen werden, wenn bei einem selektiven Vertriebssystem ein Verkauf an Außenseiter verboten ist. Die Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte kann ausgeschlossen sein, wenn der Verkauf an Außenseiter verboten, aber Querlieferungen zwischen Vertriebspartnern in unterschiedlichen Mitgliedstaaten gestattet sind. Die Beklagte hat jedoch vorgetragen, dass Preisunterschiede zwi- schen den Mitgliedstaaten bestehen und diesen Vortrag unter Beweis gestellt. Sie hat außerdem dargelegt, dass die Bedingungen des Muster-Depotvertrags zwischen der Klägerin und ihren Vertriebspartnern geeignet sind, den Handel zwischen den Vertriebspartnern in verschiedenen Mitgliedstaaten zu beschrän- ken. (3) Diesem Vortrag ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen. Es hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass die durch das Verbot einer Lieferung an außerhalb des selektiven Vertriebssystems stehende Händler begründete tat- sächliche Gefahr einer Abschottung der Märkte der Mitgliedstaaten dadurch be- seitigt wird, dass Querlieferungen an Depositäre in anderen Mitgliedstaaten unter den im Muster-Depotvertrag genannten Bedingungen stattfinden und diese Quer- lieferungen zu einer Angleichung der Preise im Europäischen Wirtschaftsraum führen. Das Berufungsgericht hat angenommen, die von der Beklagten darge- stellten Preisunterschiede zwischen den Mitgliedstaaten erlaubten keinen hinrei- chenden Rückschluss auf das Vorliegen von Abschottungsmaßnahmen der Klä- gerin, weil sie auch auf anderen Ursachen, wie etwa unterschiedlicher Wertschät- zung der Produkte und damit unterschiedlichem Nachfrageverhalten, unter- schiedlicher Kaufkraft oder unterschiedlicher Besteuerung beruhen könnten. Mit dieser Begründung kann eine Gefahr der Abschottung nationaler Märkte nicht 43 44 - 18 - verneint werden. Sollten, wie im Revisionsverfahren zugunsten der Beklagten zu unterstellen ist, Preisunterschiede zwischen den Mitgliedstaaten bestehen, be- gründet dies unter Berücksichtigung der Regelungen im Muster-Depotvertrag eine tatsächliche Vermutung für die Gefahr einer Marktabschottung. (4) Nach Ziffer 5.2 und Ziffer 5.3 des von der Klägerin verwendeten Mus- ter-Depotvertrags ist der Depositär nur zur Belieferung von Endverbrauchern oder von anderen Depositären im Europäischen Wirtschaftsraum berechtigt. Nach der Großhandelsschranke in Ziffer 5.5 ist dem Depositär ferner die Liefe- rung größerer Mengen an andere Depositäre im Europäischen Wirtschaftsraum untersagt. Der Muster-Depotvertrag enthält außerdem in Ziffer 5.4.2 Satz 2 und Ziffer 5.6 Regelungen, die die Einhaltung des Verbots der Belieferung von Au- ßenseitern sichern. Die Depositäre müssen für die Einhaltung der Selektionskri- terien der Klägerin Mindesteinkäufe vornehmen. Bei diesen Mindesteinkäufen werden nach Ziffer 2.6.2 des Muster-Depotvertrags nur Einkäufe direkt bei der Klägerin berücksichtigt. Nicht berücksichtigt bei diesen Mindesteinkäufen werden Waren, die später an andere Depositäre veräußert werden. Es ist denkbar, dass ein derartiges Vertriebssystem die tatsächliche Ge- fahr einer Abschottung der nationalen Märkte begründet, beschränkend auf den grenzüberschreitenden Warenverkehr wirkt und die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten begünstigt. Zwar lässt der Muster-Depotvertrag den Handel zwischen Depositären im Allgemeinen und zwi- schen Depositären in verschiedenen Mitgliedstaaten im Besonderen zu, unter- wirft ihn jedoch mehreren Einschränkungen. Er kann zum einen nicht als Groß- handel betrieben werden, zum anderen wird er sowohl für den verkaufenden als auch für den erwerbenden Depositär nicht bei der Erfüllung der Mindestumsatz- vorgaben der Klägerin berücksichtigt. Derartige Einschränkungen können geeig- net sein, den innergemeinschaftlichen Handel für die Depositäre wirtschaftlich so unattraktiv erscheinen zu lassen, dass eventuelle Preisunterschiede zwischen verschiedenen Mitgliedstaaten fortbestehen. 45 46 - 19 - (5) Das Bestehen von Preisunterschieden und das von der Klägerin unter- haltene selektive Vertriebssystem, das eine Belieferung von Außenseitern ver- bietet und eine Belieferung von dem Vertriebssystem angehörenden Depositären in anderen Mitgliedstaaten nur unter einschränkenden Voraussetzungen erlaubt, begründen eine tatsächliche Vermutung, dass die nach dem Muster-Depotver- trag möglichen Querlieferungen zwischen in verschiedenen Mitgliedstaaten an- sässigen Depositären infolge der vertraglichen Beschränkungen in der Realität nicht oder nicht in nennenswertem Umfang stattfinden können. Sollte die Be- klagte beweisen, dass die von ihr behaupteten, erheblichen Preisunterschiede bestehen, kann das Vorliegen einer tatsächlichen Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte deshalb nicht verneint werden. In einem solchen Fall obliegt es der Klägerin, diese tatsächliche Vermutung zu widerlegen sowie darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass die Preisunterschiede auf andere Ursa- chen zurückzuführen sind. Die vom Berufungsgericht in Erwägung gezogenen Gründe für solche Preisunterschiede bleiben im Bereich bloßer Spekulation und werden nicht durch entsprechende Feststellungen getragen. dd) Es widerspricht nicht den Wertungen des Kartellrechts, dass der Mar- keninhaber, der Waren über ein selektives Vertriebssystem vertreibt, bei beste- henden Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten und einer Beschrän- kung von Querlieferungen zwischen Vertriebspartnern in unterschiedlichen Mit- gliedstaaten wegen der Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte im Mar- kenverletzungsstreit die Beweislast dafür trägt, dass die in Rede stehende Ware nicht mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden ist. Der Annahme der Gefahr einer Marktabschottung steht die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht entgegen, dass die Klausel, die es autorisierten Händlern eines selektiven Vertriebssystems für Luxuswaren, das im Wesentlichen darauf gerichtet ist, das Luxusimage dieser Waren sicherzustel- len, verbietet, beim Verkauf der Vertragswaren im Internet nach außen erkennbar 47 48 49 - 20 - Drittplattformen einzuschalten, wenn diese Klausel das Luxusimage dieser Wa- ren sicherstellen soll, unter bestimmten Voraussetzungen mit Art. 101 Abs. 1 AEUV vereinbar ist (EuGH, Urteil vom 6. Dezember 2017 - C-230/16, GRUR 2018, 211 = WRP 2018, 33 - Coty Germany). Ein solches Vertriebssystem kann gleichwohl die Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte begründen, wenn es Querlieferungen an autorisierte Händler in einem anderen Mitgliedstaat be- schränkt. Nach Art. 101 Abs. 1 AEUV sind mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unter- nehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken. Vereinbarungen, die ein selektives Ver- triebssystem darstellen, beeinflussen den Wettbewerb im Binnenmarkt zwangs- läufig (EuGH, GRUR 2018, 211 Rn. 23 - Coty Germany), sind aber an sich ge- eignet, die Qualität von Luxuswaren zu wahren und ihren richtigen Gebrauch zu gewährleisten (EuGH, GRUR 2018, 211 Rn. 26 bis 28 - Coty Germany). Ein se- lektives Vertriebssystem für Luxuswaren, das primär der Sicherstellung des Luxusimages dieser Waren dient, ist mit Art. 101 Abs. 1 AEUV vereinbar, sofern die Auswahl der Wiederverkäufer anhand objektiver Gesichtspunkte qualitativer Art erfolgt, die einheitlich für alle in Betracht kommenden Wiederverkäufer fest- gelegt und ohne Diskriminierung angewendet werden, und die festgelegten Kri- terien nicht über das erforderliche Maß hinausgehen (EuGH, GRUR 2018, 211 Rn. 36 - Coty Germany). Diese Beurteilung hat auf die Frage, welche der Parteien im vorliegenden Rechtsstreit die Beweislast für das Vorliegen oder Nichtvorliegen der Vorausset- zungen der Erschöpfung trägt, keinen Einfluss. Ein selektives Vertriebssystem ist kartellrechtlich zulässig, wenn es primär der Sicherstellung des Images von Lu- 50 51 - 21 - xuswaren dient. Ein solches selektives Vertriebssystem soll jedoch im Marken- verletzungsstreit dem Markeninhaber nicht die Mittel an die Hand geben, die die Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte begründen und damit der Beibe- haltung von Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten dienen. Eine Be- einträchtigung des freien Warenverkehrs kann auch dann vorliegen, wenn die Schwelle zur kartellrechtlichen Unzulässigkeit nicht überschritten ist. In diesem Fall ist eine Beweislastumkehr zum Schutz des freien Warenverkehrs nach Art. 34 und 36 AEUV erforderlich (vgl. OGH, GRUR Int. 2018, 1192, 1194 f.). Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung spricht gegen eine Um- kehr der Beweislast daher nicht, dass die Klägerin berechtigt sein mag, den ihr wirtschaftlich verbundenen Vertriebshändlern qualitative Verkaufsbeschränkun- gen zum Schutz des Luxuscharakters ihrer Produkte aufzuerlegen und Verstöße gegen diese Beschränkungen wie den vertragswidrigen Verkauf an die Beklagte zu sanktionieren. Dies berechtigt die Klägerin nicht, Querlieferungen zwischen ihren Vertriebshändlern in unterschiedlichen Mitgliedstaaten so einzuschränken, dass dies die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mit- gliedstaaten begünstigt und damit die Gefahr einer Marktabschottung begründet. 5. Eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäi- schen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Klärung der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Umkehr der Beweislast zu den Voraussetzungen nach Art. 15 Abs. 1 UMV (Art. 13 Abs. 1 GMV) eintritt, bedarf es nicht. Die Maßstäbe für diese Beurteilung sind durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichts- hofs hinreichend geklärt. Die Umsetzung dieser Entscheidungspraxis im konkre- ten Fall ist Aufgabe der nationalen Gerichte (vgl. EuGH, Urteil vom 16. November 2004 - C-245/02, Slg. 2004, I-10989 = GRUR 2005, 153 Rn. 84 - Anheuser Busch [Budweiser Budvar]; Urteil vom 8. Juli 2010 - C-558/08, GRUR 2010, 841 Rn. 65 - Portakabin; vgl. auch Schlussanträge der Generalanwältin vom 6. April 2006 - C-348/04, Slg. 2007, I-3391 Rn. 3 - Boehringer Ingelheim u. a.). 52 53 - 22 - C. Danach ist das angegriffene Urteil auf die Revision der Beklagten auf- zuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), sondern weitere tat- sächliche Feststellungen zu treffen sind. D. Für die wiedereröffnete Berufungsinstanz wird auf Folgendes hingewie- sen: I. Der Klägerin ist zunächst Gelegenheit zu geben, dazu vorzutragen, ob die Markeninhaberin ihr eine materiell-rechtliche Einziehungsermächtigung erteilt oder einen Schadensersatzanspruch an sie abgetreten hat, dessen Vorbereitung die geltend gemachten Auskunftsansprüche dienen. II. Das Berufungsgericht wird - auch wenn keine materiell-rechtliche Ein- ziehungsermächtigung der Markeninhaberin bestehen sollte - zumindest bei der Entscheidung über den Unterlassungsanspruch Feststellungen dazu zu treffen haben, ob ausnahmsweise die Klägerin die Beweislast dafür trifft, dass die Vo- raussetzungen der Erschöpfung nicht vorliegen. Dabei wird es zunächst festzustellen haben, ob die Behauptung der Be- klagten zutrifft, dass Preisunterschiede bei dem in Rede stehenden Produkt zwi- schen den Mitgliedstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums bestehen. Sollte dies der Fall sein, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass das von der Klägerin unterhaltene selektive Vertriebssystem eine tatsächliche Gefahr der Marktabschottung begründet und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisun- terschieden zwischen den Mitgliedstaaten gefördert wird. In diesem Fall obliegt es der Klägerin, diese Vermutung zu widerlegen und gegebenenfalls darzulegen und zu beweisen, dass solche Preisunterschiede andere Ursachen als das von ihr betriebene selektive Vertriebssystem haben. 54 55 56 57 58 - 23 - III. Falls die weiteren Feststellungen ergeben, dass eine Umkehr der Be- weislast gerechtfertigt ist, obliegt der Klägerin der Nachweis, dass die Waren ur- sprünglich von der Markeninhaberin oder mit ihrer Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht wurden. In diesem Fall kann es auch erforderlich werden, Beweis darüber zu erheben, ob die im Prozess vorgelegten Waren tatsächlich aus dem streitgegenständlichen Testkauf stam- men. Koch Schaffert Löffler Schwonke Odörfer Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 26.09.2017 - 33 O 691/16 - OLG München, Entscheidung vom 19.07.2018 - 29 U 3493/17 - 59