I ZR 235/16

ECLI:DE:BGH:2020:171220UIZR235.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 235/16 Verkündet am: 17. Dezember 2020 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Apothekenmuster II Richtlinie 2001/83/EG Art. 96 Abs. 1, Art. 94 Abs. 1; AMG § 47 Abs. 3; HWG § 7 Abs. 1 a) Die unionsrechtskonforme Auslegung von § 47 Abs. 3 AMG im Lichte von Art. 96 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG ergibt, dass es pharmazeutischen Unter- nehmen nicht erlaubt ist, Gratismuster verschreibungspflichtiger Arzneimittel an Apotheker abzugeben. Dagegen stehen diese Bestimmungen der Abgabe von Gratismustern nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel an Apotheker nicht entgegen (im Anschluss an EuGH, Urteil vom 11. Juni 2020 - C-786/18, GRUR 2020, 764 = WRP 2020, 1004 - ratiopharm). b) Die Abgabe von Gratismustern nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel an Apotheker kann jedoch nach § 7 Abs. 1 Satz 1 und 2 HWG als Zuwendung in Form einer Ware unzulässig sein. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - I ZR 235/16 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 17. Dezember 2020 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Löffler, Feddersen und die Richterin Dr. Schmaltz für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 29. September 2016 auf- gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu- rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin stellt her und vertreibt das Arzneimittel "V. " mit dem Wirkstoff "D. ". Die Beklagte vertreibt das apothekenpflichtige Arzneimittel "Di. " zu einem Apothekenabgabepreis von 9,97 €. Im Jahr 2013 gaben Außendienstmitarbeiter der Beklagten Verkaufs- packungen der Größe N2 (100 g) dieses Arzneimittels kostenlos an Apotheken ab, die wie nachfolgend eingeblendet mit der Aufschrift "zu Demonstrationszwe- cken" versehen waren. 1 - 3 - Die Klägerin sieht darin einen Verstoß gegen die Bestimmung des § 47 Abs. 3 AMG, nach der eine Abgabe von Mustern eines Fertigarzneimittels an Apotheken nicht gestattet sei. Außerdem liege eine gemäß § 7 Abs. 1 HWG un- zulässige Gewährung von Werbegaben vor. Das Landgericht hat die Beklagte - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - auf Antrag der Klägerin unter Androhung von Ordnungsmitteln ver- urteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs das Arzneimittel Di. in der Packungsgröße N2 mit der Aufschrift "zu Demonstra- tionszwecken" kostenlos an Apotheker abzugeben und/oder abgeben zu lassen. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2017, 30). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ver- folgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin be- antragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. Der Senat hat mit Beschluss vom 31. Oktober 2018 (GRUR 2019, 97 = WRP 2019, 58 - Apothekenmuster I) dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Auslegung des Art. 96 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parla- ments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemein- schaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. L 311 vom 6. November 2001, S. 67) in der zuletzt durch die Verordnung (EU) 2017/745 (ABl. L 117 vom 5. April 2017, S. 1) geänderten Fassung folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 2 3 4 5 - 4 - 1. Ist Art. 96 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG dahin auszulegen, dass pharmazeutische Unternehmer kostenlose Fertigarzneimit- tel auch an Apotheker abgeben dürfen, wenn deren Verpackun- gen mit der Aufschrift "zu Demonstrationszwecken" versehen sind, die Arzneimittel der Erprobung des Arzneimittels durch den Apotheker dienen, keine Gefahr einer (ungeöffneten) Weiter- gabe an Endverbraucher besteht und die in Art. 96 Abs. 1 Buchst. a bis d und f bis g dieser Richtlinie geregelten weiteren Voraussetzungen einer Abgabe vorliegen? 2. Falls die Frage 1 bejaht wird: Erlaubt Art. 96 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG eine nationale Vorschrift wie § 47 Abs. 3 AMG, wenn diese so ausgelegt wird, dass pharmazeutische Unternehmer kostenlose Fertigarzneimittel nicht an Apotheker abgeben dür- fen, wenn deren Verpackungen mit der Aufschrift "zu Demon- strationszwecken" versehen sind, die Arzneimittel der Erprobung des Arzneimittels durch den Apotheker dienen, keine Gefahr einer (ungeöffneten) Weitergabe an Endverbraucher besteht und die in Art. 96 Abs. 1 Buchst. a bis d und f bis g dieser Richtlinie und die in § 47 Abs. 4 AMG geregelten weiteren Voraussetzun- gen einer Abgabe vorliegen? Der Gerichtshof der Europäischen Union hat hierüber durch Urteil vom 11. Juni 2020 (C-786/18, GRUR 2020, 764 = WRP 2020, 1004 - ratiopharm) wie folgt entschieden: Art. 96 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG ist dahin auszulegen, dass er es pharmazeutischen Unternehmen nicht erlaubt, Gratismuster ver- schreibungspflichtiger Arzneimittel an Apotheker abzugeben. Dage- gen steht diese Bestimmung der Abgabe von Gratismustern nicht ver- schreibungspflichtiger Arzneimittel an Apotheker nicht entgegen. Entscheidungsgründe: A. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag als gemäß § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1 UWG, § 4 Nr. 11 UWG aF, § 3a UWG in Verbindung mit § 47 Abs. 3 AMG begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt: 6 7 - 5 - Die Bestimmung des § 47 Abs. 3 AMG verbiete pharmazeutischen Unter- nehmern die Abgabe von Mustern eines Fertigarzneimittels an Apotheken. In die- ser Vorschrift seien die Personen, an die Muster von Fertigarzneimitteln abgege- ben werden dürften, abschließend aufgezählt. Apotheken seien dort nicht ge- nannt. Die Gesetzessystematik zwinge zu keiner abweichenden Beurteilung. Zwar dürften nach der allgemeinen Bestimmung des § 47 Abs. 1 AMG Arzneimit- tel nur in Apotheken gegenüber dem Endverbraucher abgegeben werden. § 47 Abs. 3 AMG sei allerdings ein Spezialtatbestand für die Abgabe von Mustern von Fertigarzneimitteln. Der Sinn und Zweck der Bestimmung sowie eine unions- rechtskonforme Auslegung stünden dem ausgesprochenen Verbot ebenfalls nicht entgegen. Gemäß Art. 96 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG dürften Gratis- muster nur ausnahmsweise unter bestimmten Voraussetzungen an zur Ver- schreibung berechtigte Personen - also Ärzte - abgegeben werden. Selbst wenn man davon ausgehe, dass damit eine Abgabe an Apotheker weder erlaubt noch verboten werde, lasse jedenfalls Art. 96 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG stren- gere Vorschriften im nationalen Recht zu. Die Bestimmung des § 47 Abs. 3 AMG sei als eine solche strengere Vorschrift anzusehen. Dem stehe nicht entgegen, dass im Erwägungsgrund 51 der Richtlinie 2001/83/EG, in dem die Abgabe von Gratismustern von Arzneimitteln angesprochen sei, neben den zur Verschrei- bung auch die zur Abgabe von Arzneimitteln berechtigten Personen genannt wür- den. Einem Verbot gemäß § 47 Abs. 3 AMG stehe im Streitfall nicht entgegen, dass die Arzneimittelpackungen nicht als "unverkäufliches Muster" gekennzeich- net gewesen seien, sondern die Aufschrift "zu Demonstrationszwecken" getra- gen hätten. Außerdem sei unerheblich, dass die Abgabe durch die Beklagte der Erprobung der Arzneimittel durch den Apotheker gedient und keine konkrete Ge- fahr einer (ungeöffneten) Weitergabe an Endverbraucher bestanden habe. Es komme nicht darauf an, ob es - wie die Beklagte behauptet habe - allein darum gegangen sei, dem Apotheker die Prüfung des Geruchs und der Konsistenz des 8 9 - 6 - Schmerzmittels auf seiner (eigenen) Haut zu ermöglichen oder ihm dies zu de- monstrieren. B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Der in Rede stehende Unterlassungsan- spruch ergibt sich nicht aus § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1 UWG in Verbindung mit den Rechtsbruchtatbeständen des Lauterkeitsrechts gemäß § 3a UWG und § 4 Nr. 11 UWG aF in Verbindung mit § 47 Abs. 3 AMG (dazu unter I). Auf der Grund- lage der bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann ferner nicht von einem Verstoß gegen das Verbot von Werbegaben gemäß § 7 Abs. 1 HWG ausgegangen werden (dazu unter II). I. Die Annahme des Berufungsgerichts, das beantragte Verbot sei gemäß § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1 UWG, § 3a UWG und § 4 Nr. 11 UWG aF in Verbindung mit § 47 Abs. 3 AMG begründet, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Allerdings liegen die allgemeinen Voraussetzungen eines wettbewerbs- rechtlichen Unterlassungsanspruchs unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs (§ 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG, § 4 Nr. 11 UWG aF) vor. a) Da die Klägerin den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf Wie- derholungsgefahr stützt (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG), ist die Klage nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme im Jahr 2013 rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entschei- dung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 21. September 2017 - I ZR 74/16, GRUR 2018, 104 Rn. 10 = WRP 2018, 56 - Kulturchampignons I, mwN). Die Änderung des Rechtsbruchtatbestands (§ 4 Nr. 11 UWG aF, § 3a UWG) durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Geset- zes gegen den unlauteren Wettbewerb (BGBl. I 2015 S. 2158) hat zu keiner für die Beurteilung des Streitfalls maßgeblichen Änderung der Rechtslage geführt 10 11 12 13 - 7 - (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 2019 - I ZR 206/17, GRUR 2019, 1071 Rn. 7 = WRP 2019, 1296 - Brötchen-Gutschein; Urteil vom 25. Juni 2020 - I ZR 162/16, GRUR 2020, 1007 Rn. 16 = WRP 2020, 1306 - B-Vitamine II). b) Die Parteien sind Mitbewerber im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Bei § 47 Abs. 3 AMG handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG und § 4 Nr. 11 UWG aF, deren Missachtung geeignet ist, den Wett- bewerb zum Nachteil von Mitbewerbern und Verbrauchern im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG aF, § 3a UWG spürbar zu beeinträchtigen. Der Verfolgung eines Verstoßes gegen § 47 Abs. 3 AMG als unlautere geschäftliche Handlung steht nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftsprakti- ken die Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern grundsätzlich vollständig harmonisiert (Art. 3 Abs. 1, Art. 4 der Richtlinie 2005/29/EG). Die Richtlinie lässt nach ihrem Art. 3 Abs. 3 die Rechtsvorschriften der Union oder der Mitgliedstaaten in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten unberührt. Bei § 47 Abs. 3 AMG handelt es sich um eine solche Rechtsvorschrift (vgl. zum Ganzen BGH, GRUR 2019, 97 Rn. 11 - Apothekenmuster I, mwN). 2. Die beanstandete kostenlose Abgabe des apothekenpflichtigen Arznei- mittels "Di. " in der Packungsgröße N2 mit der Auf- schrift "zu Demonstrationszwecken" durch das beklagte Pharmaunternehmen an Apotheker verstößt nicht gegen § 47 Abs. 3 AMG. Diese Bestimmung steht einer Abgabe von Mustern eines nicht verschreibungspflichtigen Fertigarzneimittels an Apotheker nicht entgegen. Für das vorliegende Revisionsverfahren ist mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts zugunsten der Beklagten zu unterstellen, dass ihr Fertigarzneimittel "Di. " in der Größe N2 (100 g) nicht verschreibungspflichtig ist. 14 15 - 8 - a) Gemäß § 47 Abs. 3 Satz 1 AMG dürfen pharmazeutische Unternehmer Muster eines Fertigarzneimittels an Ärzte, Zahnärzte oder Tierärzte (Nr. 1), an andere Personen, die die Heilkunde oder Zahnheilkunde berufsmäßig ausüben, soweit es sich nicht um verschreibungspflichtige Arzneimittel handelt (Nr. 2) so- wie an Ausbildungsstätten für die Heilberufe (Nr. 3) abgeben oder abgeben las- sen. Erforderlich ist außerdem die Einhaltung der weiteren in § 47 Abs. 4 AMG geregelten Voraussetzungen. Davon ist für das vorliegende Revisionsverfahren auszugehen. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die in § 47 Abs. 4 AMG geregelten weiteren Voraussetzungen für eine Abgabe von Mustern nicht vorliegen. b) Die Bestimmung des § 47 Abs. 3 AMG dient der Umsetzung von Art. 96 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG in das deutsche Recht. Sie ist daher unions- rechtskonform im Lichte von Art. 96 der Richtlinie 2001/83/EG auszulegen (BGH, GRUR 2019, 97 Rn. 23 f. - Apothekenmuster I). Gemäß Art. 96 Abs. 1 der Richt- linie 2001/83/EG dürfen Gratismuster nur ausnahmsweise unter den in den Buch- staben a bis g der Vorschrift geregelten weiteren Voraussetzungen an die zur Verschreibung berechtigten Personen abgegeben werden. c) Aus der in Art. 70 Abs. 1, Art. 71 Abs. 1 und Art. 72 der Richtlinie 2001/83/EG getroffenen Unterscheidung zwischen den der ärztlichen Verschrei- bungspflicht unterliegenden und der Verschreibungspflicht nicht unterliegenden Arzneimitteln, die auch im Zusammenhang mit den Vorschriften der Titel VIII und VIIIa dieser Richtlinie und damit auch für die systematische Auslegung von Art. 96 Abs. 1 und 2 der Richtlinie maßgeblich sind, ergibt sich, dass Gratismuster von der ärztlichen Verschreibungspflicht unterliegenden Arzneimitteln nur an zur Verschreibung dieser Arzneimittel berechtigte Personen abgegeben werden dür- fen; dies hat zur Folge, dass eine Abgabe an Apotheker nicht zulässig ist (EuGH, GRUR 2020, 764 Rn. 34 bis 46 und Rn. 52 f. - ratiopharm). 16 17 18 - 9 - d) Dagegen steht Art. 96 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG der Abgabe von Gratismustern nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel an Apotheker nicht entgegen (vgl. EuGH, GRUR 2020, 764 Rn. 47 bis 51 und Rn. 53 - ratiopharm). Diese Bestimmung ist auf die Kategorie der nicht verschreibungspflichtigen Arz- neimittel nicht anwendbar (vgl. EuGH, GRUR 2020, 764 Rn. 41 bis 46 - ratio- pharm). Bei unionsrechtskonformer Auslegung des zur Umsetzung dieser Be- stimmung dienenden § 47 Abs. 3 AMG kann dieser Vorschrift mithin kein Abga- beverbot in Bezug auf nicht verschreibungspflichtige Fertigarzneimittel entnom- men werden. II. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Auf der Grundlage der bislang vom Berufungsgericht getroffe- nen Feststellungen kann nicht von einem Verstoß gegen das Verbot von Werbe- gaben gemäß § 7 Abs. 1 HWG ausgegangen werden. 1. Die Klägerin hat geltend gemacht, der Klageantrag sei nicht nur wegen eines Verstoßes gegen § 47 Abs. 3 AMG begründet. Die Beklagte habe mit dem beanstandeten Verhalten vielmehr auch gegen das Verbot der Gewährung von Zuwendungen oder sonstigen Werbegaben gemäß § 7 Abs. 1 HWG verstoßen. Das Berufungsgericht hat die Frage offengelassen, ob im Streitfall ein solcher Verstoß vorliegt. Auf der Grundlage der bislang von ihm getroffenen Feststellun- gen kann nicht angenommen werden, dass das angegriffene Verhalten der Be- klagten gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG (dazu unter B II 2) oder § 7 Abs. 1 Satz 2 HWG (dazu unter B II 3) verstößt. 2. Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist es unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, es liegt ein in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 HWG geregelter Ausnahmetatbestand vor. Auf diese Vorschrift kann das von der Klägerin beantragte Verbot auf der 19 20 21 22 - 10 - Grundlage der bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht mit Erfolg gestützt werden. a) Allerdings ist die Bestimmung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG grundsätzlich auf die Abgabe von Gratismustern von Arzneimitteln an Apotheker anwendbar. aa) Der Anwendung des Zuwendungsverbots gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG steht nicht die Sperrwirkung der spezielleren Vorschrift des § 47 Abs. 3 AMG entgegen. Zwar bleibt gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 HWG die Bestimmung des § 47 Abs. 3 AMG unberührt. Damit hat der Gesetzgeber klargestellt, dass eine gemäß dem spezielleren Tatbestand des § 47 Abs. 3 AMG erlaubte Abgabe von Mustern nicht gemäß § 7 Abs. 1 HWG verboten sein kann (vgl. BGH, GRUR 2019, 97 Rn. 41 - Apothekenmuster I, mwN). Die Musterabgabe innerhalb der Grenzen des § 47 Abs. 3 und 4 AMG ist damit unabhängig vom Wert des Musters zulässig (Brixius in Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 5. Aufl., § 7 Rn. 140). Wie dar- gelegt, ist aber Art. 96 der Richtlinie 2001/83/EG und damit auch die Umset- zungsvorschrift gemäß § 47 Abs. 3 AMG nach der Rechtsprechung des Gerichts- hofs der Europäischen Union nicht auf die - im Streitfall in Rede stehende - Ab- gabe nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel an Apotheker anwendbar. Die Abgabe nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel an Apotheker ist nicht aus- drücklich erlaubt, sondern nur nicht verboten (vgl. EuGH, GRUR 2020, 764 Rn. 50 f. - ratiopharm). Deshalb entfaltet die speziellere Vorschrift des § 47 Abs. 3 AMG keine Sperrwirkung für die Anwendung des § 7 Abs. 1 HWG. bb) Die Bestimmung des § 7 Abs. 1 HWG steht zudem mit Blick auf die im Streitfall ergangene Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union mit der Richtlinie 2001/83/EG in Einklang. (1) Die Zulässigkeit der Abgabe von Gratismustern nicht verschreibungs- pflichtiger Arzneimittel an Apotheker richtet sich nach den diesen Fall betreffen- 23 24 25 26 - 11 - den einschränkenden Bedingungen der Richtlinie 2001/83/EG und dem Erforder- nis der Wahrung der mit der Richtlinie verfolgten Ziele (EuGH, GRUR 2020, 764 Rn. 51 - ratiopharm). Namentlich ergibt sich aus Art. 94 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG in Verbindung mit den Erwägungsgründen 46 und 51 dieser Richtli- nie der unionsrechtliche Maßstab für die Zulässigkeit einer solchen Abgabe an Apotheker (vgl. EuGH, GRUR 2020, 764 Rn. 50 - ratiopharm). Nach dieser Be- stimmung ist es verboten, im Rahmen der Verkaufsförderung für Arzneimittel bei den zu ihrer Verschreibung oder Abgabe berechtigten Personen diesen eine Prä- mie, finanzielle oder materielle Vorteile zu gewähren, anzubieten oder zu ver- sprechen. Abweichendes gilt allein dann, wenn die Vorteile entweder von gerin- gem Wert und für die medizinische oder pharmazeutische Praxis von Belang sind (Art. 94 Abs. 1 aE der Richtlinie 2001/83/EG) oder in einer Bewirtung bestehen, die den in Art. 95 dieser Richtlinie beschriebenen Rahmen nicht überschreitet. (2) Art. 94 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG wird durch § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG in deutsches Recht umgesetzt, soweit es - wie im Streitfall - um eine Wertreklame gegenüber Angehörigen der Fachkreise geht (vgl. BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 13/10, GRUR 2011, 1163 Rn. 16 bis 18 = WRP 2011, 1590 - Arzneimitteldatenbank I; Urteil vom 12. Dezember 2013 - I ZR 83/12, GRUR 2014, 689 Rn. 14 = WRP 2014, 847 - Testen Sie Ihr Fachwissen; BGH, GRUR 2019, 1071 Rn. 15 bis 17 = WRP 2019, 1296 - Brötchen-Gutschein). b) Im Streitfall können jedoch ausgehend von den bislang vom Berufungs- gericht getroffenen Feststellungen die Voraussetzungen einer unzulässigen Wertreklame gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG nicht bejaht werden. aa) Allerdings kann die Abgabe eines Gratismusters eines Arzneimittels eine Zuwendung in Form einer Ware im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG dar- stellen (vgl. Bülow in Bülow/Ring/Artz/Brixius aaO § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 14 Rn. 16; Reinhart in Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., S 4 Rn. 575 mwN; 27 28 29 - 12 - Sosnitza in Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Stand Juli 2020, § 7 HWG Rn. 19 und § 11 HWG Rn. 74; Pfohl in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand Oktober 2020, § 11 HWG Rn. 45; Doepner in Doepner/Reese, HWG, 3. Aufl., § 11 I 1 Nr. 14 Rn. 8). Nichts anderes ergibt eine unionsrechtskonforme Auslegung von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG. Der Gerichtshof der Europäischen Union geht ebenfalls davon aus, dass die Abgabe eines Gratismusters eines nicht ver- schreibungspflichtigen Arzneimittels an einen Apotheker, wie sie im Streitfall in Rede steht, als ein Vorteil im Sinne von Art. 94 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG angesehen werden kann (vgl. EuGH, GRUR 2020, 764 Rn. 50 - ratiopharm). bb) Die Annahme einer unzulässigen Wertreklame gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG setzt weiter voraus, dass es sich bei der kostenlosen Abgabe von Arznei- mittelpackungen mit der Aufschrift "Zu Demonstrationszwecken" nicht um eine Zuwendung von geringem Wert im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG und Art. 94 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG handelt, so dass eine relevante unsach- liche Beeinflussung der Werbeadressaten nicht ausgeschlossen erscheint (BGH, Urteil vom 25. April 2012 - I ZR 105/10, GRUR 2012, 1279 Rn. 26 = WRP 2012, 1517 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT, mwN). Für die insoweit vorzunehmende Wertbemessung kommt es auf den Verbrauchs- oder Verkehrswert an, den die Werbegabe im Allgemeinen für den Durchschnittsadressaten - hier: den Apothe- ker - hat, wobei Werbeaufdrucke diesen Wert grundsätzlich mindern. Werden für sich allein als geringwertig anzusehende Zuwendungen gebündelt gewährt, ist regelmäßig auf den Summeneffekt abzustellen. Auch wenn es sich im Verhältnis zum Apothekenkunden, der einen einzelnen der dem Apotheker von Pharmaun- ternehmen zugewandten Gegenstand erhält, um einen Vermögensgegenstand von geringem Wert handeln mag, ist auf die Kosten abzustellen, die der Apothe- ker insgesamt durch die ihm zugewandten Gegenstände erspart (vgl. BGH, GRUR 2012, 1279 Rn. 27 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT, mwN). 30 - 13 - Selbst wenn nach diesen Grundsätzen eine Zuwendung von nicht geringem Wert vorliegen sollte, kommt ein auf der Grundlage des Art. 94 Abs. 1 der Richt- linie 2001/83/EG in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG geregeltes Verbot der Wertreklame nur in Bezug auf solche Verkaufsförderungspraktiken in Betracht, die geeignet sind, bei den zur Verschreibung oder der Abgabe von Arzneimitteln berechtigten Personen ein wirtschaftliches Interesse an der Verschreibung oder Abgabe von Arzneimitteln zu wecken (vgl. BGH, GRUR 2011, 1163 Rn. 18 - Arzneimittelda- tenbank I; BGH, GRUR 2012, 1279 Rn. 29 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT; BGH, GRUR 2014, 689 Rn. 14 - Testen Sie Ihr Fachwissen; vgl. auch Brixius in Bülow/Ring/Artz/Brixius aaO § 7 Rn. 83 und 138). cc) Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen können die Fragen nach dem Wert der Zuwendungen und der individuellen Beeinflussbarkeit der Apotheker aufgrund wirtschaftlicher Interessen nicht abschließend beantwor- tet werden. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Ge- fahr einer (ungeöffneten) Weitergabe von streitgegenständlichen Packungen an Endverbraucher bestand. Es hat weiter offengelassen, ob die Beklagte im Ein- klang mit dem von ihr vorgetragenen ausschließlichen Zweck der Ermöglichung einer Eigenerprobung an jeden Apotheker nur eine einzige Gratismusterpackung geliefert hat oder - worauf es nach den vorstehend wiedergegebenen Grundsät- zen maßgeblich ankommt - eine Vielzahl. Sollte Letzteres der Fall sein, ist durch- aus vorstellbar, dass die Apotheker zum Zwecke der Kundenbindung die zur Eigenerprobung objektiv nicht erforderlichen, vom Außendienst der Beklagten bei ihnen ungeöffnet zurückgelassenen Packungen an Kunden weitergeben. Daraus könnte sich ein wirtschaftliches Interesse und damit die Gefahr einer unsachli- chen Beeinflussung der Apotheker ergeben. Ob diese Gefahr realistisch ist, muss vom Tatgericht beurteilt werden. 31 32 33 - 14 - Besteht dagegen diese Gefahr nicht, sondern hat die Beklagte - wie von ihr geltend gemacht - die streitgegenständlichen Packungen nur zur Erprobung durch den Apotheker selbst geliefert, nachdem das Vorgängerprodukt aufgrund des Geruchs und einer schlechten Verteilbarkeit des Gels von Apothekern be- mängelt worden ist, könnte dies dafür sprechen, dass (allein) das gemäß Erwä- gungsgrund 51 der Richtlinie 2001/83/EG als sachlich gerechtfertigt anzuse- hende Interesse der Apotheker betroffen sein könnte, sich mit neuen Arzneimit- teln vertraut zu machen und Erfahrungen bei deren Anwendung sammeln zu kön- nen (vgl. dazu EuGH, GRUR 2020, 764 Rn. 49 - ratiopharm; BGH, GRUR 2019, 97 Rn. 28 bis 31 - Apothekenmuster I). 3. Die in Rede stehende unentgeltliche Zuwendung von Verkaufsverpa- ckungen mit der Aufschrift "Zu Demonstrationszwecken" erweist sich auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen auch nicht als gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 HWG unzulässig. a) Nach der genannten Bestimmung, die ebenfalls der Umsetzung der in Art. 94 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG enthaltenen Regelung in das deutsche Recht dient, sind Werbegaben für Angehörige der Heilberufe auch beim Vorlie- gen der Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG nur dann zulässig, wenn sie zur Verwendung in der ärztlichen, tierärztlichen oder pharmazeutischen Pra- xis bestimmt sind. Die Werbegabe darf danach nicht maßgeblich dem privaten Nutzen des Empfängers dienen. Im Hinblick auf den Wortlaut des Art. 94 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG, nach dem die Gewährung des Vorteils für die Praxis "von Belang" sein muss, genügt allerdings jede Förderung des Zwecks der Pra- xis, zu der auch die Weitergabe der Zuwendung als Werbegeschenk im Rahmen des Apothekenbetriebs gehört (vgl. BGH, GRUR 2012, 1279 Rn. 33 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT, mwN). 34 35 36 - 15 - b) Diese Voraussetzung erfüllt die beanstandete kostenlose Abgabe von Verkaufspackungen mit der Aufschrift "Zu Demonstrationszwecken". Die damit (nach Darstellung der Beklagten) ermöglichte Erprobung des Geruchs und der Konsistenz des Schmerzmittels auf der (eigenen) Haut des Apothekers fördert den Zweck der Praxis und ist für diese daher "von Belang". Darüber hinaus ist auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts offengeblieben, ob die Möglichkeit der (ungeöffneten) Weitergabe dieser Packun- gen an Endverbraucher besteht. c) Die Bestimmung des § 7 Abs. 1 Satz 2 HWG knüpft im Übrigen an die Regelung im vorstehenden Satz 1 an. Sie setzt deshalb ebenso wie diese Rege- lung das Vorliegen einer Werbegabe im Sinne dieser Vorschrift voraus (vgl. BGH, GRUR 2014, 689 Rn. 16 - Testen Sie Ihr Fachwissen). 37 38 - 16 - III. Das Urteil des Berufungsgerichts erweist sich nach alledem weder mit der gegebenen Begründung noch aus anderen Gründen als richtig und ist des- halb aufzuheben (§§ 561, 562 Abs. 1 ZPO). Da noch weitergehende Feststellun- gen zu treffen sind, ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif und daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver- fahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Koch Schaffert Löffler Feddersen Schmaltz Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 30.07.2015 - 2-03 O 473/14 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 29.09.2016 - 6 U 161/15 - 39