ECLI:DE:BGH:2021:110521BVIZR1206.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZR 1206/20 vom 11. Mai 2021 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 103 Abs. 1; ZPO § 544 Abs. 9 Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet (hier: zu Un- recht unterbliebene Einholung eines Sachverständigengutachtens wegen offen- sichtlicher Ungeeignetheit des Beweismittels). BGH, Beschluss vom 11. Mai 2021 - VI ZR 1206/20 - OLG München LG Traunstein - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Mai 2021 durch den Vorsitzenden Richter Seiters, die Richterinnen Dr. Oehler und Müller sowie die Richter Dr. Klein und Böhm beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird der Be- schluss des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 12. August 2020 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Beru- fungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: bis 230.000 € Gründe: I. Der Kläger nimmt die Beklagte nach einem Unfall auf einer Sommerrodel- bahn auf materiellen und immateriellen Schadensersatz in Anspruch. Der Kläger befuhr im Oktober 2013 eine Sommerrodelbahn in O. Dabei kam er im Bereich hinter einer Rechtskurve zum Stehen. Die hinter dem Kläger fahrende Beklagte fuhr auf den stehenden Rodel des Klägers auf. Durch den dabei verursachten Aufprall des Klägers auf den Bremshebel des Rodels der Be- klagten erlitt der Kläger eine Platzwunde am Hinterkopf. Der Kläger wirft der Be- klagten vor, sie habe den Unfall schuldhaft verursacht, weil sie die Rodelbahn mit überhöhter Geschwindigkeit befahren habe. 1 2 - 3 - Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme, unter anderem durch Einholung eines unfallanalytischen Sachverständigengutachtens , abge- wiesen. Die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde, mit der er eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör rügt. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 9 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Der angefochtene Beschluss beruht auf einer Verletzung des Anspruchs des Klägers auf Gewährung rechtlichen Ge- hörs aus Art. 103 Abs. 1 GG. 1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung unter anderem ausgeführt, der Kläger sei mit seiner Verfahrensrüge, das Landgericht habe seinen Antrag auf Einholung eines biomechanischen Sachverständigengut- achtens zum Beweis der Tatsache übergangen, dass die in der Klageschrift be- schriebenen massiven Verletzungen des Klägers nicht durch einen Aufprall mit einer Geschwindigkeit von ca. 7 km/h verursacht worden sein könnten, gemäß § 529 Abs. 2 Satz 1, § 520 Abs. 3 ZPO präkludiert. In seiner Berufungsbegrün- dung habe der Kläger diese Rüge nicht erhoben. 3 4 5 - 4 - Das Landgericht sei auch nicht verpflichtet gewesen, das angebotene biomechanische Sachverständigengutachten einzuholen. Denn dieses Beweis- mittel sei zum Beweis der Richtigkeit der klägerseits behaupteten höheren An- stoßgeschwindigkeit offensichtlich ungeeignet gewesen. Von den vom Kläger be- haupteten unfallbedingten Verletzungen stehe nur die durch das Unfallereignis verursachte Rissquetschwunde am Hinterkopf mit Sicherheit fest. Diese sei in Bezug auf die seitens des Klägers behauptete Anstoßgeschwindigkeit von mehr als 7 km/h nicht aussagekräftig. Es sei allgemein bekannt, dass eine solche Ver- letzung selbst bei einem unglücklichen Sturz aus dem Stand auftreten könne. Zudem sei der Kläger mit dem Hinterkopf auf den Bremshebel des von der Be- klagten gefahrenen Rodels aufgeschlagen, der nach den Feststellungen des Sachverständigen einen Durchmesser aufweise, der etwa dem eines Fünfmark- stücks entspreche. Infolge dessen hätten sich die durch den Aufprall verursach- ten Druckkräfte auf eine relativ kleine Fläche konzentriert. Im Hinblick auf das Fehlen belastbarer Anknüpfungstatsachen - wie etwa knöcherner Verletzungen - könne das Berufungsgericht ausschließen, dass durch Einholung eines biome- chanischen Sachverständigengutachtens die vom Kläger behauptete höhere An- stoßgeschwindigkeit als 7 km/h nachgewiesen werden könne. Ein biomechani- sches Sachverständigengutachten baue üblicherweise auf den Feststellungen des unfallanalytischen Gutachtens auf, nicht umgekehrt. Der Sachverständige habe die von ihm ermittelte maximale Anstoßgeschwindigkeit von 7 km/h sogar auf zwei voneinander unabhängigen Wegen berechnet. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde macht zu Recht geltend, dass der Klä- ger durch die Zurückweisung seines in der Berufungsinstanz - nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist - wiederholten Antrags auf Einholung eines biome- chanischen Sachverständigengutachtens in seinem verfassungsrechtlich ge- schützten Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt worden ist. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen 6 7 - 5 - Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet (st. Rspr., vgl. nur Senatsbeschluss vom 28. Mai 2019 - VI ZR 328/18, VersR 2020, 317 Rn. 6 mwN). Dies ist hier der Fall. Das Beweisangebot war nicht präkludiert (a). Bei seiner Beurteilung des beantragten biomechanischen Sachverständigengutach- tens als offensichtlich ungeeignet hat das Berufungsgericht den wesentlichen Kern des Vorbringens des Klägers nicht in Erwägung gezogen und eine unzuläs- sige vorweggenommene Beweiswürdigung vorgenommen (b und c). a) Das auf Einholung eines biomechanischen Sachverständigengutac h- tens gerichtete Beweisangebot war nicht gemäß § 529 Abs. 2 Satz 1, § 520 Abs. 3 ZPO präkludiert. Ist die Berufung zulässig, so gelangt nach der Rechtsprechung des Bun- desgerichtshofs grundsätzlich der gesamte aus den Akten ersichtliche Prozess- stoff erster Instanz ohne weiteres in die Berufungsinstanz (BGH, Urteile vom 12. März 2004 - V ZR 257/03, BGHZ 158, 269, 278; vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 309; vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414 Rn. 16). Dementsprechend wird im ersten Rechtszug nicht zurück- gewiesenes Vorbringen ohne weiteres Prozessstoff der zweiten Instanz; eines erneuten Vorbringens bedarf es insoweit grundsätzlich nicht (Senatsbeschlüsse vom 24. September 2019 - VI ZR 517/18, VersR 2020, 379 Rn. 8; vom 28. April 2020 - VI ZR 347/19, VersR 2020, 1612 Rn. 8). Das Berufungsgericht muss alle konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen begründen, berücksichtigen, die ihre Grundlage im erst- instanzlichen Vorbringen der Parteien haben, auch wenn das Übergehen dieses Vortrags von dem Berufungskläger nicht zum Gegenstand einer Berufungsrüge gemacht worden ist. Bemerkt das Berufungsgericht etwa anlässlich der Prüfung sonstiger Berufungsrügen, dass das Eingangsgericht eine für die Beweiswürdi- gung bedeutsame Tatsache oder ein erhebliches Beweisangebot übergangen 8 9 - 6 - hat, dann bestehen auch ohne dahingehende Rüge konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO zu einer erneuten Tatsachenfeststellung verpflichten (Senatsbeschluss vom 28. April 2020 - VI ZR 347/19, VersR 2020, 1612 Rn. 8; BGH, Urteil vom 12. März 2004 - V ZR 257/03, BGHZ 158, 269, 278 f., juris Rn. 19 ff.). Die vom Berufungsgericht herangezogene Bestimmung des § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO, wonach im Berufungsverfahren das angefochtene Urteil auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, nur geprüft wird, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 ZPO - also in der (fristgemäßen) Berufungsbegründung - geltend gemacht worden ist, steht dem nach der Recht- sprechung des Bundesgerichtshofs nicht entgegen, auch wenn - wie im Streitfall - das Übergehen eines Beweisangebots und damit ein Verfahrensfehler in Gestalt der Versagung rechtlichen Gehörs oder des Verstoßes gegen § 286 Abs. 1 ZPO in Rede steht. Denn durch diese Vorschrift wird die durch § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO geregelte tatsächliche Inhaltskontrolle des Berufungsgerichts nicht eingeschränkt. Von der Aufgabe des Berufungsgerichts, konkreten Anhalts- punkten ungeachtet einer Berufungsrüge nachzugehen, macht das Gesetz keine Ausnahme, wenn sich - was ohnehin die weitaus praktischste Fallgestaltung dar- stellen dürfte - konkrete Anhaltspunkte im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halb- satz 2 ZPO aus Verfahrensfehlern des Erstrichters bei der Feststellung des Sach- verhalts ergeben. Dies zeigt sich an der Systematik des § 529 ZPO, der mit sei- nen Absätzen klar zwischen den Aufgaben des Berufungsgerichts bei der Über- prüfung des angefochtenen Urteils in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht trennt. Für die tatsächliche Inhaltskontrolle ist ausschließlich § 529 Abs. 1 ZPO maßgebend, eine Vermischung mit der in § 529 Abs. 2 ZPO geregelten Rechts- fehlerkontrolle darf mithin selbst dann nicht stattfinden, wenn die fehlerhaften Tat- 10 - 7 - sachenfeststellungen im erstinstanzlichen Urteil auf einem Verfahrensmangel be- ruhen (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2004 - V ZR 257/03, BGHZ 158, 269, 279, juris Rn. 21, mwN auch zur Gegenansicht). Daher ist mit der zulässigen Berufung das Beweisangebot des Klägers auf Einholung eines biomechanischen Gutachtens auch ohne Wiederholung in der Berufungsbegründung in die Berufungsinstanz gelangt. b) Aus den Erwägungen des Berufungsgerichts zur angeblichen offen- sichtlichen Ungeeignetheit des vom Kläger beantragten biomechanischen Sach- verständigengutachtens zum Nachweis einer höheren Anstoßgeschwindigkeit als 7 km/h ergibt sich, dass es den Vortrag des Klägers zur Stoßrichtung seines Beweisantrags sowie die für ein Sachverständigengutachten zur Verfügung ste- henden Anknüpfungstatsachen allenfalls unzureichend zur Kenntnis genommen und zumindest nicht berücksichtigt hat. aa) Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör kann festgestellt werden, wenn sich aus den besonderen Umständen des einzelnen Falles deut- lich ergibt, dass das Gericht Vorbringen entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei seiner Entscheidung nicht in Erwägung gezogen hat. Davon ist unter anderem dann auszugehen, wenn das Gericht auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags eines Beteiligten zu einer Frage, die für das Verfah- ren von zentraler Bedeutung ist, nicht eingegangen ist, sofern er nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts nicht unerheblich oder aber offensichtlich unsub- stantiiert gewesen ist (st. Rspr.; vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. Januar 2018 - VI ZR 106/17, VersR 2018, 1147 Rn. 11 mwN). 11 12 13 - 8 - bb) Das Berufungsgericht hat seine Annahme der offensichtlichen Unge- eignetheit des Beweismittels unter anderem auf die Erwägung gestützt, die fest- gestellte Rissquetschwunde am Hinterkopf des Klägers sei - als Anknüpfungstat- sache - in Bezug auf die vom Kläger behauptete Anstoßgeschwindigkeit von mehr als 7 km/h nicht aussagekräftig. Es sei allgemein bekannt, dass eine solche Verletzung selbst bei einem unglücklichen Sturz aus dem Stand auftreten könne. Zudem sei der Kläger mit dem Hinterkopf auf den Bremshebel des von der Be- klagten gefahrenen Rodels aufgeschlagen, der nach den Feststellungen des Sachverständigen einen Durchmesser aufweise, der etwa dem eines Fünfmark- stücks entspreche. Infolge dessen hätten sich die durch den Aufprall verursach- ten Druckkräfte auf eine relativ kleine Fläche konzentriert. Dabei übergeht das Berufungsgericht - wie die Beschwerde zu Recht rügt - die Erläuterungen des Klägers in der Berufungsinstanz zum Gegenstand des bereits in erster Instanz beantragten Sachverständigengutachtens hinsicht- lich der Behauptung, es sei biomechanisch ausgeschlossen, dass der Kläger bei einem Aufprall von ca. 7 km/h oder weniger die behaupteten Verletzungen habe erleiden können. Der Kläger hat insoweit vorgetragen, der gerichtliche Sachver- ständige erster Instanz habe noch richtig erkannt, dass die errechnete Kollisions- geschwindigkeit von 7 km/h zu einer kollisionsbedingten Geschwindigkeitsände- rung (sog. Delta V) von maximal 4,26 km/h führen könne. Da dieser Wert im un- tersten Bereich der sogenannten Harmlosigkeitsgrenze liege, gehe es bei dem beantragten biomechanischen Sachverständigengutachten in einem ersten Schritt darum festzustellen, ob eine Kollision mit maximalem Delta V von 4,26 km/h den Oberkörper des sitzenden Klägers überhaupt um 85 Grad nach hinten auf den Bremshebel des Rodels der Beklagten habe schleudern können, wie es nach den getroffenen Feststellungen der Fall gewesen sei. Die Gründe des Landgerichts für den Verzicht auf das biomechanische Gutachten bezögen 14 15 - 9 - sich aber auf den logisch nachrangigen zweiten Schritt der möglichen Auswirkun- gen des Aufpralls des Kopfes des Klägers auf den Bremshebel. Indem das Berufungsgericht auf diese Differenzierung nicht eingeht, son- dern vielmehr - entsprechend dem vom Kläger als "zweiten Schritt" bezeichneten Gedanken - auf die allgemein bekannten möglichen Folgen eines Sturzes aus dem Stand abstellt, zeigt es, dass es den Kern des klägerischen Vorbringens nicht erfasst hat. Dies wird auch aus der Formulierung des Berufungsgerichts deutlich, ein biomechanisches Sachverständigengutachten baue üblicherweise auf den Feststellungen des unfallanalytischen Gutachtens auf, nicht umgekehrt. Denn nach den Erläuterungen des Klägers sollte das biomechanische Gutachten gerade an der vom gerichtlichen Sachverständigen festgestellten Kollisionsge- schwindigkeit anknüpfen und deren Plausibilität anhand der Frage überprüfen, ob bei dieser Geschwindigkeit das festgestellte Zurückschleudern des Klägers auf den Bremshebel biomechanisch möglich ist. Der erstinstanzliche Gutachter hat ausweislich des Sitzungsprotokolls seine Einschätzung der möglichen Ver- letzungsfolgen gerade vorbehaltlich eines biomechanischen Gutachtens abgege- ben. c) Die Annahme des Berufungsgerichts, es könne ausgeschlossen wer- den, dass durch Einholung eines biomechanischen Sachverständigengutachte ns die vom Kläger behauptete höhere Anstoßgeschwindigkeit als 7 km/h nachge- wiesen werden könne, stellt eine Vorwegnahme der Beweiswürdigung dar und verletzt damit Art. 103 Abs. 1 GG. 16 17 - 10 - aa) Ein Gericht verletzt Art. 103 Abs. 1 GG, wenn die Nichtberücksichti- gung des Beweisangebots auf einer vorweggenommenen Beweiswürdigung be- ruht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. April 2019 - I ZR 170/18, TranspR 2019, 376 Rn. 13; vom 19. Januar 2012 - V ZR 141/11, WuM 2012, 164 Rn. 8). Eine unzu- lässige Beweisantizipation liegt vor, wenn der von einer Partei angebotene Be- weis nicht erhoben wird, weil das Gericht dem unter Beweis gestellten Vorbringen wegen seiner bereits gewonnenen Überzeugung kein Gewicht mehr beimisst (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. April 2019 - I ZR 170/18, TranspR 2019, 376 Rn. 13; vom 21. September 2017 - V ZR 64/17, juris Rn. 19). bb) Das Berufungsgericht hat seine Beurteilung des angebotenen ergän- zenden Sachverständigenbeweises als offensichtlich ungeeignet auch damit be- gründet, der gerichtliche Sachverständige habe die von ihm ermittelte maximale Anstoßgeschwindigkeit von 7 km/h sogar auf zwei voneinander unabhängigen Wegen berechnet. Dieser Umstand mag zwar im Rahmen einer Beweiswürdi- gung nach Einholung des biomechanischen Gutachtens Berücksichtigung finden, falls nach dessen Ergebnis eine höhere Anstoßgeschwindigkeit für ein Zurück- schleudern des Klägers erforderlich gewesen sein sollte. Er berechtigt das Tat- gericht aber nicht, den angebotenen Beweis nicht zu erheben. 18 19 - 11 - d) Diese Gehörsverletzungen sind entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht ohne sie das biomechani- sche Gutachten eingeholt und zu einer anderen Beurteilung der Haftungsfrage gelangt wäre. Seiters Oehler Müller Klein Böhm Vorinstanzen: LG Traunstein, Entscheidung vom 21.11.2019 - 7 O 4488/16 - OLG München, Entscheidung vom 12.08.2020 - 18 U 7320/19 - 20

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