ECLI:DE:BGH:2021:080721UIIIZR344.20.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 344/20 Verkündet am: 8. Juli 2021 Uytterhaegen Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 51, § 335 Abs. 1 Nr. 1, §§ 345, 514, 565; BGB § 104 Nr. 2 Bei der Prozessfähigkeit handelt es sich um eine Sachurteilsvoraussetzung, die von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens zu klären ist. Bestehen be- gründete Zweifel an der Prozessfähigkeit einer Partei beziehungsweise sind die zur Verfügung stehenden Aufklärungsmöglichkeiten noch nicht erschöpft, - 2 - darf deshalb ein gegen sie gerichtetes Versäumnisurteil nicht ergehen (Fort- führung von BGH, Urteil vom 10. Oktober 1985 - IX ZR 73/85, NJW-RR 1986, 157). BGH, Urteil vom 8. Juli 2021 - III ZR 344/20 - OLG Karlsruhe LG Karlsruhe Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Juli 2021 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann, den Richter Dr. Remmert, die Richterinnen Dr. Arend und Dr. Böttcher sowie den Richter Dr. Kessen für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das zweite Versäumnisurteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 26. No- vember 2019 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand 1 - 3 - Die Klägerin nimmt die Beklagte neben J. M. (deren Ehegatte und früherer Beklagter zu 1, gegen den das Verfahren bereits rechtskräftig abge- schlossen ist) aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemanns auf Scha- densersatz, hilfsweise auf Rückerstattung eines als Darlehen gewährten Geldbe- trags in Anspruch. J. M. - in dessen Büro auch die Beklagte tätig war - betreute die Klägerin und deren Ehemann bei der Anlage ihres Vermögens. Auf seine Empfehlung überließen die Klägerin und ihr Ehemann ihm in den Jahren 2007 und 2008 Geld, mit dem nach ihrem Vortrag Stillhaltergeschäfte getätigt werden sollten. Die Einzelheiten - unter anderem auch die Rolle der Beklagten - sind streitig. Die Klägerin und ihr Ehemann erlitten einen Totalverlust. Sie wirft der Beklagten und J. M. vor, sie über die Risiken des Geschäfts vorsätz- lich getäuscht zu haben. Das Landgericht hat J. M. - gestützt auf § 488 BGB - zur Rückzah- lung von 207.754,98 € nebst Zinsen verurteilt; die gegen die Beklagte gerichtete Klage hat es abgewiesen. Dagegen hat die Klägerin Berufung mit dem Ziel einer gesamtschuldnerischen Verurteilung auch der Beklagten eingelegt. Die seit län- gerem in psychiatrischer Behandlung befindliche Beklagte hat sich unter ande- rem auf ihre Prozessunfähigkeit berufen. Nach Wiederaufnahme des mehrere Jahre wegen eines parallel gegen J. M. und die Beklagte geführten Straf- prozesses ausgesetzten Verfahrens hat das Berufungsgericht im Dezember 2018 ein Gutachten über die Prozessfähigkeit der Beklagten in Auftrag gegeben. Ihre persönliche Exploration hat diese jedoch zunächst mit der Begründung ver- weigert, ihr bereits im Dezember 2015 gestellter Prozesskostenhilfeantrag sei noch nicht beschieden worden, und sie sei außerstande, die Kosten zu tragen. In der Folge ist ein Gutachten nach Aktenlage erstellt worden, auf deren Grund- lage sich die Prozessunfähigkeit der Beklagten nicht hat feststellen lassen. Nach 2 - 4 - Eingang des Gutachtens hat sich die Beklagte - der schließlich Prozesskosten- hilfe gewährt worden war - doch noch bereit erklärt, sich explorieren zu lassen, wozu es jedoch nicht mehr gekommen ist. Die Vorsitzende des Berufungssenats hat Termin zur mündlichen Ver- handlung über die Berufung auf den 13. August 2019 anberaumt, zu dem für die Beklagte niemand erschienen ist. Daraufhin ist gegen sie ein (erstes) Versäum- nisurteil ergangen, mit dem sie neben J. M. zur Zahlung von 207.754,98 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. Dagegen hat die Beklagte (rechtzeitig) Ein- spruch eingelegt. Zu dem auf den 26. November 2019 bestimmten Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache ist für die Be- klagte wiederum niemand erschienen, woraufhin ein zweites Versäumnisurteil er- gangen ist. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, die sich weiterhin auf ihre fehlende Prozessfähigkeit beruft. Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Der Erlass des zweiten Versäum- nisurteils durch das Oberlandesgericht beruht auf einer Rechtsverletzung. Die Voraussetzungen der §§ 525, 345, 335 ZPO lagen nicht vor. 1. Das Rechtsmittel ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. a) Gegen ein zweites Versäumnisurteil findet die Revision ohne Zulassung und ohne Rücksicht auf die Höhe der Beschwer statt (zB Senat, Urteil vom 8. Ok- tober 2015 - III ZR (Ü) 1/15, NJW 2015, 3661 Rn. 7, 11 sowie BGH, Urteile vom 3 4 5 6 7 - 5 - 5. Juli 2018 - IX ZR 264/17, NJW 2018, 3252 Rn. 5; vom 25. November 2008 - VI ZR 317/07, NJW 2009, 687 Rn. 4 und vom 3. März 2008 - II ZR 251/06, NJW-RR 2008, 876 Rn. 3). b) Dass sich die Beklagte auf ihre (möglicherweise) fehlende Prozessfä- higkeit beruft, steht der Zulässigkeit der Revision nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1985 - IX ZR 73/85, NJW-RR 1986, 157, 158). Das Rechtsmittel einer Partei, die sich dagegen wendet, von der Vorinstanz zu Unrecht entweder als prozessfähig oder als prozessunfähig behandelt worden zu sein, ist ohne Rücksicht darauf zulässig, ob die für die Prozessfähigkeit erforderlichen Voraus- setzungen festgestellt werden können (vgl. zB Senat, Urteil vom 4. November 1999 - III ZR 306/98, BGHZ 143, 122, 123, 127). Die potentiell prozessunfähige Partei kann daher - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - auch bis zur abschließenden Klärung dieser Frage materiell-rechtlich wirksam Prozessvoll- macht erteilen (vgl. Schulze in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 52 Rn. 23). 2. Die Revision ist auch begründet. Das gegen die Beklagte gerichtete zweite Versäumnisurteil hätte nach dem damaligen Verfahrensstand nicht erlassen wer- den dürfen. Es ist nicht in gesetzlicher Weise ergangen. a) Der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils ist zurückzuweisen, wenn die erschienene Partei die vom Gericht wegen eines von Amts wegen zu berücksichtigenden Umstands erforderte Nachweisung nicht zu beschaffen ver- mag (§ 335 Abs. 1 Nr. 1 iVm § 525 ZPO). Hierzu gehört die Prozessfähigkeit der Parteien. Diese ist zwingende und unverzichtbare Prozessvoraussetzung (vgl. zB BGH, Beschluss vom 14. Februar 2017 - XI ZR 283/16, juris Rn. 13; Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 40/03, BGHZ 159, 94, 98). Unerheblich ist, ob dem Gericht die Umstände, die dem Erlass eines Versäumnisurteils entgegenstehen, bekannt 8 9 10 - 6 - waren (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1961 - VII ZR 201/58, NJW 1961, 2207). Be- vor die Frage der Prozessfähigkeit der Parteien nicht in dem Sinne geklärt ist, dass diese besteht, darf eine Sachentscheidung nicht ergehen (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1985 aaO). Gegen einen prozessunfähigen Beklagten darf mithin kein Versäumnisurteil erlassen werden. b) Im Zeitpunkt des Erlasses des zweiten Versäumnisurteils war - ebenso wie bei Beauftragung ihrer (zuletzt tätig gewesenen) Prozessbevollmächtigten - eine Prozessunfähigkeit der Beklagten nicht auszuschließen. Die ihm diesbezüg- lich zur Verfügung stehenden und damit zu nutzenden Erkenntnisquellen hatte das Berufungsgericht noch nicht ausgeschöpft. (1) Geschäfts- und damit prozessunfähig ist, wer sich in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geis- testätigkeit befindet, sofern nicht der Zustand seiner Natur nach ein vorüberge- hender ist (§ 104 Nr. 2 BGB, § 51 Abs. 1, § 52 ZPO, vgl. auch Senat, Urteil vom 4. November 1999 aaO S. 125). (2) Sind konkrete Anhaltspunkte dafür gegeben, dass Prozessunfähigkeit einer Partei vorliegen könnte, so hat das Gericht - das heißt die jeweils mit der Sache befasste Instanz - wegen dieser eine Prozessvoraussetzung betreffenden Frage von Amts wegen (vgl. § 56 Abs. 1 ZPO) Beweis zu erheben, wobei es nicht an die förmlichen Beweismittel der Zivilprozessordnung gebunden ist, weil der Grundsatz des Freibeweises gilt (vgl. zB Senat aaO S. 124; BGH, Urteil vom 9. Januar 1996 - VI ZR 94/05, NJW 1996, 1059, 1060). Für den Eintritt in die Beweisaufnahme genügt, dass nach dem Tatsachenvortrag die Möglichkeit der Prozessunfähigkeit nicht von der Hand zu weisen ist (BGH, Urteil vom 10. Okto- ber 1985 aaO S. 157 und Beschluss vom 14. Februar 2017 aaO Rn. 15). 11 12 13 - 7 - Solche konkreten Anhaltspunkte hat das Berufungsgericht hier zutreffend darin erblickt, dass sich die Beklagte nach den Attesten des Direktors der Klinik für Psychiatrie und psychotherapeutische Medizin des Städtischen Klinikums K. Prof. Dr. B. und nach einem im Strafverfahren eingeholten amts- ärztlichen Gutachten vom 27. September 2017 wegen einer rezidivierenden de- pressiven Störung seit vielen Jahren in - teilweise stationärer oder teilstationä- rer - psychiatrischer Behandlung befand und ihr insoweit bis auf weiteres Ver- handlungsunfähigkeit bescheinigt worden war. Es hat daher zur Klärung der vor diesem Hintergrund ebenfalls nicht auszuschließenden Prozessunfähigkeit der Beklagten ein Gutachten des psychiatrischen Sachverständigen Dr. P. ein- geholt. Auf der Grundlage der daraus zu gewinnenden Erkenntnisse konnte das Berufungsgericht nicht von der Prozessfähigkeit der Beklagten ausgehen. Zwar hat der Sachverständige Dr. P. den Akten keine Anknüpfungsbefunde ent- nehmen können, die die Annahme von Prozessunfähigkeit nahelegten. Ob eine persönliche Untersuchung - die die Beklagte wegen des damit verbundenen (wei- teren) Kostenrisikos mangels Gewährung von (notwendiger) Prozesskostenhilfe (§ 119 ZPO) aus nachvollziehbarem Grund zunächst verweigert hatte - und die Auswertung sämtlicher (teils nicht vorliegender) Krankenunterlagen beziehungs- weise Vorbefunde ein anderes Ergebnis rechtfertigen würden, hat der Sachver- ständige jedoch offengelassen. Nach der (rückwirkenden) Bewilligung von Pro- zesskostenhilfe hat die Beklagte ihre Bereitschaft zur Exploration durch den Sachverständigen angezeigt. Damit stand eine weitere Erkenntnisquelle zur Be- urteilung der Prozessfähigkeit der Beklagten zur Verfügung, so dass das Ober- landesgericht eine Ergänzung des Gutachtens hätte veranlassen müssen. Dazu wird in dem neu eröffneten Berufungsverfahren, mit dem die Sache in den Stand 14 15 - 8 - nach Erlass des (ersten) Versäumnisurteils und des Eingangs des dagegen ge- richteten Einspruchs zurückversetzt wird, erneut Gelegenheit bestehen. III. Das zweite Versäumnisurteil ist daher gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuhe- ben. Der Senat macht von der Möglichkeit, selbst Beweis zu erheben, keinen Gebrauch (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Februar 2017 aaO Rn. 17 und Urteil vom 10. Oktober 1985 aaO S. 158), sondern verweist die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung nach weiterer Aufklärung der Frage der Prozessfähigkeit der Beklagten an das Berufungsgericht zurück (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Sollte sich die Prozessfähigkeit der Beklagten auch nach ihrer persönli- chen Begutachtung und der etwaigen Auswertung weiterer Vorbefunde nicht klä- ren lassen, kann - soweit nach Erschöpfung aller erschließbaren Erkenntnisse hinreichende Anhaltspunkte für eine Prozessunfähigkeit verbleiben - nach stän- diger Rechtsprechung die Prozessfähigkeit nicht bejaht werden, was zulasten der ein Sachurteil erstrebenden Partei zur Abweisung der Klage durch Prozessurteil führt (BGH, Urteile vom 9. November 2010 - VI ZR 249/09, NJW-RR 2011, 284 Rn. 4; vom 9. Januar 1996 aaO S. 1060; vom 23. Februar 1990 - V ZR 188/88, BGHZ 110, 294, 297 f; vom 22. Dezember 1982 - V ZR 89/80, BGHZ 86, 184, 189; vom 9. Mai 1962 - IV ZR 4/62, NJW 1962, 1510 und vom 24. September 1955 - IV ZR 162/54, BGHZ 18, 184, 189 f). Ist nach der Prüfung trotz Erschöp- fung aller erschließbaren Erkenntnisquellen die Prozessfähigkeit weder klar zu bejahen noch eindeutig zu verneinen, bleiben aber ernsthafte und begründete 16 17 18 - 9 - Zweifel an der Prozessfähigkeit bestehen, so kann das Verfahren nicht auf die Gefahr seiner Mangelhaftigkeit und der sich daraus möglicherweise später erge- benden Rechtsfolgen hin fortgesetzt werden (BGH, Urteil vom 9. Mai 1962 aaO). Die Beweislastregelung, wie sie im bürgerlichen Recht hinsichtlich der Voraus- setzungen des § 104 Nr. 2 BGB gilt, findet bei Entscheidungen über die Prozess- fähigkeit keine Anwendung (BGH, Urteil vom 24. September 1955 aaO S. 190). Sollten im neuen Berufungsverfahren begründete Zweifel an der Prozess- fähigkeit der Beklagten verbleiben, ist es Sache des Oberlandesgerichts, den Parteien Gelegenheit zu geben, für eine ordnungsgemäße Vertretung der Be- klagten - gegebenenfalls im Wege der Betreuung (§ 1896 BGB) - zu sorgen, die es ermöglicht, ein Sachurteil zu erlassen, oder der Beklagten in entsprechender Anwendung des § 57 ZPO einen Prozesspfleger zu bestellen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 1990 - V ZR 188/88, NJW 1990, 1734, 1736; insoweit nicht in BGHZ 110, 294 ff abgedruckt). Kommt dies allerdings nicht zustande, wird auch das erste Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage durch Prozessurteil abzu- weisen sein. Herrmann Remmert Arend Böttcher Kessen Vorinstanzen: LG Karlsruhe, Entscheidung vom 03.09.2015 - 7 O 21/14 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 26.11.2019 - 17 U 166/15 - 19

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