ECLI:DE:BGH:2021:200721BXIIIZB98.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XIII ZB 98/19 vom 20. Juli 2021 in der Überstellungshaftsache - 2 - Der XIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Juli 2021 durch den Rich- ter Prof. Dr. Kirchhoff als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Prof. Dr. Schmidt- Räntsch, Dr. Roloff, Dr. Picker und Dr. Rombach beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 8. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 16. Mai 2019 wird auf Kosten des Betroffenen zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 5.000 €. Gründe: Der Betroffene, ein liberianischer Staatsangehöriger, reiste am 17. März 2019 ohne gültige Einreisedokumente mit einem Fernreisezug aus den Niederlanden nach Deutschland. Er hatte bereits am 18. Oktober 2016 in Italien einen Asylantrag gestellt. Das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge leitete am 20. März 2019 das Überstellungsverfahren nach Italien gemäß Art. 29 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 (Dublin-III-VO) ein und ordnete die Abschiebung des Betroffenen an, nachdem der Betroffene bereits am 17. März 2019 auf der Grundlage einer bis zum 15. April 2019 geltenden einstweiligen Anordnung zur Sicherung seiner Überstellung in Haft genommen worden war. Am 15. April 2019 ordnete das Amtsgericht gegen den in die dortige Justizvollzugsanstalt verbrach- ten Betroffenen Überstellungshaft bis einschließlich 3. Mai 2019 an. Die für den 30. April 2019 vorgesehene Überstellung nach Italien scheiterte am Widerstand des Betroffenen. 1 - 3 - Auf Antrag der beteiligten Behörde hat das Amtsgericht am 3. Mai 2019 die Überstellungshaft bis zum 31. Mai 2019 verlängert. Die dagegen gerichtete Beschwerde hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde möchte der Betroffene festgestellt wissen, dass ihn die Beschlüsse des Amtsge- richts und des Landgerichts für den Zeitraum der bis zu seiner Überstellung am 21. Mai 2019 vollzogenen Haft in seinen Rechten verletzt haben. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 1. Das Beschwerdegericht hält die Verlängerung der nach Art. 28 Abs. 2 Dublin-III-VO angeordneten Haft für rechtmäßig. Von einer erneuten An- hörung des Betroffenen im Beschwerdeverfahren hat es abgesehen, da davon zusätzliche Erkenntnisse nicht zu erwarten seien. 2. Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Überprüfung im Ergeb- nis stand. a) Im Ergebnis zu Recht hat das Beschwerdegericht die Haftanord- nung nicht beanstandet. Die Anhörung des Betroffenen durch das Amtsgericht war zwar nicht ordnungsgemäß, weil das Amtsgericht gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstoßen hat. Jedoch hat der Betroffene diesen Verstoß im Beschwerdeverfahren nicht gerügt und er ist daher mit dieser Rüge im Rechts- beschwerdeverfahren ausgeschlossen. aa) Das Amtsgericht hat gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstoßen. (1) Der Grundsatz des fairen Verfahrens garantiert jedem Betroffenen das Recht, sich in einem Freiheitsentziehungsverfahren von einem Bevollmäch- tigten seiner Wahl vertreten zu lassen und diesen zu der Anhörung hinzuzu- ziehen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Juli 2014 - V ZB 32/14, InfAuslR 2014, 2 3 4 5 6 7 8 - 4 - 442 Rn. 8; vom 12. November 2019 - XIII ZB 34/19, juris Rn. 7, und vom 10. November 2020 - XIII ZB 129/19, juris Rn. 8). Erfährt oder weiß das Gericht, dass der Betroffene einen Rechtsanwalt hat, muss es dafür Sorge tragen, dass dieser von dem Termin in Kenntnis gesetzt und ihm die Teilnahme an der Anhö- rung ermöglicht wird; gegebenenfalls ist unter einstweiliger Anordnung einer nur kurzen Haft nach § 427 FamFG oder entsprechender Fortdauer einer bereits er- lassenen einstweiligen Anordnung ein neuer Termin zu bestimmen (BGH, Beschlüsse vom 25. Oktober 2018 - V ZB 69/18, InfAuslR 2019, 152 Rn. 5; vom 7. April 2020 - XIII ZB 84/19, juris Rn. 9 f., und vom 10. November 2020 - XIII ZB 129/19, juris Rn. 8). Vereitelt das Gericht durch seine Verfahrensgestal- tung eine Teilnahme des Bevollmächtigten an der Anhörung, führt dies ohne Wei- teres zur Rechtswidrigkeit der Haft; es kommt in diesem Fall nicht darauf an, ob die Anordnung der Haft auf diesem Fehler beruht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. April 2017 - V ZB 59/16, InfAuslR 2017, 292 Rn. 7; vom 12. November 2019 - XIII ZB 34/19, juris Rn. 7, und vom 10. November 2020 - XIII ZB 129/19, juris Rn. 8). (2) Dem ist das Amtsgericht nicht gerecht geworden. Der Rechtsanwalt des Betroffenen, der am 2. Mai 2019 mit Telefax zu einem Anhörungstermin am 3. Mai 2019 geladen wurde, hat noch am selben Tag eine Verlegung des Anhö- rungstermins mit der Begründung beantragt, dass er an diesem Tag einen aus- wärtigen Termin in Frankfurt wahrzunehmen habe. Wegen der Verhinderung des Prozessbevollmächtigten hätte das Amtsgericht einen neuen Termin bestimmen müssen. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts war eine Verlegung nicht deshalb ausgeschlossen, weil die am 15. April 2019 angeordnete Haft bis zum 3. Mai 2019 befristet war. Das Amtsgericht hätte vielmehr im Wege einer einst- weiligen Anordnung eine weitere kurze Haft nach § 427 FamFG bestimmen kön- nen und müssen, um dem Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen die nach 9 - 5 - Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 GG gebotene Beteiligung noch in der ersten Instanz zu ermöglichen. bb) Der Betroffene war jedoch gehalten, den Verfahrensmangel bereits im Rahmen des Beschwerdeverfahrens zu rügen. (1) Eine Verfahrensverletzung kann gemäß § 72 Abs. 3 FamFG i.V.m. § 556 ZPO im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der Rechtsbeschwerdeführer sein Rügerecht in der Vorinstanz nach der Vorschrift des § 295 ZPO verloren hat (Bahrenfuss/Joachim, FamFG, 3. Aufl. § 420 Rn. 13; vgl. BGH, Beschluss vom 23. März 2021 - XIII ZB 29/19, juris Rn. 11; vgl. auch Beschluss vom 11. Januar 2018 - V ZB 28/17, InfAuslR 2018, 184 Rn. 25). Das wiederum ist der Fall, wenn er es versäumt hat, die Verletzung von Verfahrensvorschriften zu rügen, auf deren Befolgung ein Beteiligter wirksam verzichten kann. Zu diesen Verfahrensvorschriften gehört das Recht eines Beteiligten auf die Teilnahme seines Verfahrensbevollmächtigten in der persön- lichen Anhörung nach § 420 FamFG. Der in dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) wurzelnde Grundsatz des fairen Verfahrens garantiert einem Be- troffenen zwar, sich zur Wahrung seiner Rechte in einem Freiheitsentziehungs- verfahren von einem Bevollmächtigten seiner Wahl vertreten zu lassen, und billigt ihm das Recht zu, diesen Bevollmächtigten zu der Anhörung hinzuzuziehen (BGH, Beschlüsse vom 10. Juli 2014 - V ZB 32/14, FGPrax 2014, 228 Rn. 8 und vom 20. Mai 2016 - V ZB 140/15, NVwZ 2016, 1430 Rn. 6; siehe auch BVerfG, StV 1994, 552 f.; NJW 1993, 2301 f. - jeweils zur mündlichen Anhörung des Ver- urteilten im Strafvollstreckungsverfahren). Eine Verletzung dieses Anspruchs führt auch ohne weiteres zur Rechtswidrigkeit der Haft (BGH, Beschluss vom 10. November 2020 - XIII ZB 129/19, juris Rn. 13 und vom 15. Dezember 2020 - XIII ZB 123/19, AnwBl. 2021, 241 Rn. 14). Die Beteiligung eines Verfahrensbe- vollmächtigten gehört aber nicht zu den zwingenden Verfahrensvorschriften, die 10 11 - 6 - unabhängig davon einzuhalten sind, ob der Betroffene dies wünscht, wie bei- spielsweise die persönliche Anhörung nach § 420 FamFG oder im Betreuungs- recht die Bestellung eines Verfahrenspflegers (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Oktober 2013 - V ZB 127/12, Asylmagazin 2014, 57 Rn. 9 und vom 1. Februar 2016 - V ZB 23/15, InfAuslR 2016, 235 Rn. 26), und auf die deshalb nicht wirksam verzichtet werden kann. Vielmehr kann der Betroffene auf die Teilnahme seines Verfahrensbevollmächtigten verzichten (vgl. BGH, Beschluss vom 23. März 2021 - XIII ZB 66/20, juris Rn. 7). (2) Im Streitfall war der Betroffene deshalb gehalten, den in der unter- bliebenen Teilnahme seines Verfahrensbevollmächtigten liegenden Verstoß ge- gen den Grundsatz des fairen Verfahrens bereits im Beschwerdeverfahren zu rügen. Dies wäre schon zu dem Zweck geboten gewesen, dem Amtsgericht Ge- legenheit zu geben, die versäumte Teilnahme seines Verfahrensbevollmächtig- ten im Abhilfeverfahren umgehend nachzuholen. Es war ihm auch zumutbar (vgl. BVerfG, NStZ 1984, 370, 371). cc) Da das nicht geschehen ist, ist der Betroffene mit seiner Rüge aus- geschlossen. b) Auch die Entscheidung des Beschwerdegerichts hat den Betroffe- nen nicht in seinen Rechten verletzt. aa) Der Betroffene rügt ohne Erfolg, in der Beschwerdeinstanz nicht er- neut angehört worden zu sein. Die persönliche Anhörung ist nach § 68 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG im Beschwerdeverfahren grundsätzlich vorgeschrieben (BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2018 - V ZB 70/17, juris Rn. 9 mwN). Hiervon darf das Beschwerdegericht nur absehen, wenn eine ordnungs- gemäße persönliche Anhörung in erster Instanz stattgefunden hat und zusätzli- che Erkenntnisse durch eine erneute Anhörung nicht zu erwarten sind (BGH, Be- schluss vom 11. Oktober 2018 - V ZB 70/17, juris Rn. 9 mwN). Da der Betroffene 12 13 14 15 - 7 - den Verstoß des Amtsgerichts gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens nicht gerügt hat, und zusätzliche Erkenntnisse unabhängig hiervon durch die erneute persönliche Anhörung nicht zu erwarten waren, war das Beschwerdegericht nicht gehalten, den Betroffenen erneut anzuhören. bb) Das Beschwerdegericht hätte die Haft allerdings nicht über den 27. Mai 2019 hinaus aufrechterhalten dürfen. Nach § 62 Abs. 1 Satz 2 AufenthG ist die Inhaftnahme auf die kürzest mögliche Dauer zu beschränken. Die Abschie- bung war im Fall des Betroffenen für den 21. Mai 2019 vorgesehen. Unter Be- rücksichtigung eines zeitlichen Puffers für allfällige Verzögerungen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2016 - V ZB 167/14, juris Rn. 13; und Be- schluss vom 14. Juli 2020 - XIII ZB 74/19, juris Rn. 16) hätte die Haft daher höchstens bis zum 27. Mai 2019 aufrechterhalten werden dürfen. Da der Be- troffene am 21. Mai 2019 abgeschoben wurde, fehlt für die Feststellung, dass die darüber hinausgehende Haft den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat, je- doch das Rechtsschutzbedürfnis (Beschluss vom 14. Juli 2020 - XIII ZB 74/19, juris Rn. 17). 16 - 8 - 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 36 Abs. 2 und 3 GNotKG. Kirchhoff Schmidt-Räntsch Roloff Picker Rombach Vorinstanzen: AG Hannover, Entscheidung vom 03.05.2019 - 46 XIV 56/19 B - LG Hannover, Entscheidung vom 16.05.2019 - 8 T 24/19 - 17

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