IX ZR 144/19

ECLI:DE:BGH:2021:160921UIXZR144.19.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 144/19 Verkündet am: 16. September 2021 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Juli 2021 durch den Vorsitzenden Richter Grupp, die Richterin Möhring, den Richter Dr. Schultz, die Richterin Dr. Selbmann und den Richter Dr. Harms für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 19. Juni 2019 aufgehoben, soweit zu seinem Nachteil entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei- dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, ein Rechtsschutzversicherer, nimmt den beklagten Rechts- anwalt aus übergegangenem Recht eines ihrer Versicherungsnehmer auf Ersatz eines Kostenschadens in Anspruch. Der Schaden soll jedenfalls zum überwie- genden Teil dadurch verursacht worden sein, dass der Beklagte für den Versi- cherungsnehmer einen aussichtslosen Rechtsstreit geführt hat. Der Versicherungsnehmer beteiligte sich in den Jahren 1993 bis 1996 an insgesamt drei Fonds, die in Immobilien investierten. Die Wertentwicklung der Fonds verlief nicht wie vorhergesagt und von dem Versicherungsnehmer erwar- 1 2 - 3 - tet. Im Jahr 2011, dem letzten Jahr vor Ablauf der Verjährungshöchstfrist für et- waige Schadensersatzansprüche, wandte sich der Versicherungsnehmer an den Beklagten und beauftragte ihn mit der Prüfung von Ersatzansprüchen gegen die Fondsinitiatorin und die Anlagevermittlerin. Im Oktober 2011 forderte der Be- klagte Fondsinitiatorin und Anlagevermittlerin außergerichtlich dazu auf, Scha- densersatz zu leisten Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus den Fondsbeteiligungen. Anfang Dezember 2011 erteilte die Klägerin eine Deckungs- zusage für den ersten Rechtszug. Zur Hemmung der Verjährung beantragte der Beklagte Ende Dezember 2011 einen Mahnbescheid. In dem Antrag gab er an, die geltend gemachten Schadensersatzansprüche seien von einer Gegenleistung abhängig und fügte bewusst wahrheitswidrig hinzu, die Gegenleistung sei erbracht. Fondsinitiatorin und Anlagevermittlerin erhoben Widerspruch. Nach Überleitung in das streitige Verfahren wies das Landgericht die Klage mit Urteil vom 30. Mai 2014 wegen Verjährung ab. Aufgrund der bewusst wahrheitswidrigen Angabe im Mahnbe- scheidsantrag könne sich der Versicherungsnehmer nicht auf die verjährungs- hemmende Wirkung der Zustellung des Mahnbescheids berufen. Der Beklagte riet dem Versicherungsnehmer zur Einlegung der Berufung. Die Berufung wurde eingelegt, nachdem die Klägerin Deckungszusage für den zweiten Rechtszug gewährt hatte. Das Berufungsgericht wies die Berufung mit Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vom 3. Juni 2015 zurück. Der Beklagte riet zur Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde. Nach Erteilung einer entspre- chenden Deckungszusage durch die Klägerin wurde die Nichtzulassungsbe- schwerde fristwahrend eingelegt, sodann aber zurückgenommen. 3 4 - 4 - Aus übergegangenem Recht ihres Versicherungsnehmers hat die Kläge- rin von dem Beklagten Ersatz der von ihr für die vorgerichtliche Tätigkeit des Be- klagten, für das gerichtliche Mahnverfahren und das anschließende streitige Ver- fahren (erster bis dritter Rechtszug) erstatteten Kosten verlangt. Das Landgericht hat der Klage in Höhe der Kosten für die vorgerichtliche Tätigkeit, für das gericht- liche Mahnverfahren und für den ersten Rechtszug des streitigen Verfahrens stattgegeben. Gegen das Urteil des Landgerichts haben beide Parteien Berufung eingelegt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die landge- richtliche Verurteilung im Blick auf die Kosten der vorgerichtlichen Tätigkeit ab- geändert und die Klage insoweit abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat es die erstinstanzliche Verurteilung um die für den zweiten und dritten Rechtszug des streitigen Verfahrens erstatteten Kosten erweitert. Mit seiner vom Senat zu- gelassenen Revision will der Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage erreichen. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur- teils, soweit zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist, und in diesem Umfang zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klägerin sei sachbefugt. Der An- spruchsübergang nach § 86 Abs. 1 VVG erfasse auch Schadensersatzansprüche 5 6 7 - 5 - des Versicherungsnehmers gegen seinen Rechtsanwalt wegen fehlerhafter Pro- zessführung. Solche Ansprüche bestünden. Der Beklagte habe seine Pflichten aus dem Anwaltsvertrag mit dem Versicherungsnehmer dadurch verletzt, dass er den Erlass eines Mahnbescheids mit der bewusst wahrheitswidrigen Angabe be- antragt habe, die Gegenleistung, von welcher der geltend gemachte Anspruch abhänge, sei bereits erbracht. Des weiteren habe der Beklagte den Versiche- rungsnehmer nicht darüber aufgeklärt, dass dieser sich infolge der wahrheitswid- rigen Angabe nicht auf die verjährungshemmende Wirkung der Zustellung des Mahnbescheids berufen könne. Im Falle ordnungsgemäßer und vollständiger Aufklärung sei grundsätzlich von einem beratungsgerechten Verhalten des Mandanten auszugehen. Die pau- schale Behauptung des Beklagten, der Versicherungsnehmer hätte auch bei voll- ständiger Aufklärung den Rechtsstreit durch die Instanzen weitergeführt, sei nicht geeignet, diese Annahme in Zweifel zu ziehen oder gar zu widerlegen. Es han- dele sich um den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens, für das der Be- klagte als Schädiger die Darlegungs- und Beweislast trage. Der Beklagte sei be- weisfällig geblieben. Der vom Landgericht als Zeuge vernommene Versiche- rungsnehmer habe bekundet, dass er den Rechtsstreit keineswegs geführt oder fortgeführt hätte, wenn er über die falschen Angaben im Mahnantrag und deren Folgen unterrichtet worden wäre. Auch der Einwand des Beklagten, der für den Versicherungsnehmer ge- führte Rechtsstreit wäre auch bei ordnungsgemäßer Hemmung der Verjährung verloren gegangen, könne keinen Erfolg haben. Es fehle jeder schlüssige und substantiierte Vortrag des Beklagten, dass sich ein innerhalb der Verjährungsfrist begonnener Prozess in derselben Weise entwickelt hätte wie das tatsächlich durchgeführte Verfahren. Der Umstand, dass ein bei wirksamer Verjährungshem- mung durchgeführter Prozess aus anderen Gründen möglicherweise ebenfalls 8 9 - 6 - verloren gegangen wäre, entlaste den Beklagten auch deshalb nicht, weil es sich bei den dann entstehenden Kosten um einen anderen Schaden gehandelt hätte. II. Die Ausführungen halten rechtlicher Prüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. 1. Mit Recht hat das Berufungsgericht allerdings erkannt, dass etwaige, unter dem Gesichtspunkt der Rechtsanwaltshaftung in Betracht kommende Schadensersatzansprüche des Versicherungsnehmers gegen den Beklagten auf die Klägerin übergegangen sind (§ 86 Abs. 1 VVG). Die Rechtsschutzversicherung ist eine Schadensversicherung, für die § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG gilt. Nach dieser Regelung geht ein dem Versicherungs- nehmer gegen einen Dritten zustehender Ersatzanspruch auf den Versicherer über, soweit dieser den Schaden ersetzt. Hierbei handelt es sich um einen ge- setzlichen Anspruchsübergang im Sinne von § 412 BGB (BGH, Urteil vom 23. Juli 2019 - VI ZR 307/18, ZInsO 2019, 1939 Rn. 8; vom 13. Februar 2020 - IX ZR 90/19, ZIP 2020, 561 Rn. 10). Die Voraussetzungen für den Anspruchs- übergang sind erfüllt. Die Klägerin ist ihrer Pflicht zur Freistellung (vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 2015 - IV ZR 266/14, NJW 2016, 61 Rn. 30 f) des Versiche- rungsnehmers von den Kosten des Ausgangsverfahrens im Umfang ihres Zah- lungsbegehrens dadurch nachgekommen, dass sie Gerichts- und Rechtsan- waltskosten beglichen hat. Dem Versicherungsnehmer ist hierdurch ein Schaden im Sinne des § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG ersetzt worden. Ansprüche des Versiche- rungsnehmers gegen Dritte auf Deckung dieses Schadens sind deshalb auf die 10 11 12 - 7 - Klägerin übergegangen. Um solche Ansprüche handelt es sich bei den hier streit- gegenständlichen Schadensersatzansprüchen gegen den Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - IX ZR 165/19, zVb Rn. 18 ff). 2. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen nicht die Annahme, der Beklagte sei zum Ersatz der für das Mahnverfahren erstatteten Kosten verpflichtet. a) Die Klägerin verlangt Ersatz eines Kostenschadens. Nach der Recht- sprechung des Bundesgerichtshofs kann ein und derselbe Kostenschaden zwei unterschiedlichen, sich wechselseitig ausschließenden Streitgegenständen un- terfallen. Der Mandant kann behaupten, der Vorprozess wäre bei pflichtgemä- ßem Vorgehen des Anwalts gewonnen und ihm folglich keine Kostenpflicht auf- erlegt worden. Hier tritt der Kostenschaden neben den Schaden, der im Verlust der Hauptsache liegt. Zum anderen kann der Mandant geltend machen, der An- walt habe den nicht gewinnbaren Vorprozess gar nicht erst einleiten oder fortfüh- ren dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 2008 - IX ZR 198/06, WM 2008, 1612 Rn. 34 f; vom 13. März 2008 - IX ZR 136/07, WM 2008, 1560 Rn. 24; Beschluss vom 29. September 2011 - IX ZB 106/11, WM 2011, 2113 Rn. 13). b) Von welchem Streitgegenstand das Berufungsgericht im Blick auf die Kosten des Mahnverfahrens ausgegangen ist, lässt sich dem angefochtenen Ur- teil nicht mit Gewissheit entnehmen. Die vom Berufungsgericht getroffenen Fest- stellungen rechtfertigen die Verurteilung überdies weder unter dem Gesichts- punkt eines bei pflichtgemäßem Vorgehen gewonnenen Vorprozesses noch kann davon ausgegangen werden, der Beklagte habe die gerichtliche Rechtsver- folgung gar nicht erst einleiten dürfen. 13 14 15 - 8 - aa) Das Berufungsgericht hat die zur Haftung des Beklagten für die Kosten des Mahnverfahrens führende Pflichtverletzung in der bewusst wahrheitswidri- gen Angabe im Mahnbescheidsantrag erblickt, die Gegenleistung, von welcher der geltend gemachte Anspruch abhänge, sei erbracht. Feststellungen dazu, ob der Vorprozess ohne diese Pflichtverletzung gewonnen worden wäre, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es hat entsprechende Feststellungen nicht für erforderlich gehalten, weil es sich bei dem hypothetischen Ausgang des Vorpro- zesses um einen Anwendungsfall des rechtmäßigen Alternativverhaltens han- dele und es an Vortrag des für diesen Einwand darlegungs- und beweisbelaste- ten Beklagten fehle. Das trifft im Ansatz nicht zu. Wie im Falle der hypothetischen Kausalität ist auch eine Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs durch ein rechtmä- ßiges Alternativverhalten erst dann in Betracht zu ziehen, wenn feststeht, dass der geltend gemachte Schaden auf einer Pflichtverletzung des Rechtsberaters beruht. Wird im Regressprozess geltend gemacht, der anwaltliche Fehler habe zum Verlust des Vorprozesses geführt, gehört dessen gedachter Ausgang zum hypothetischen Kausalverlauf, der vom Geschädigten darzulegen und nötigen- falls zu beweisen ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 2015 - IX ZR 206/14, NJW 2015, 3519 Rn. 18). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es dabei im Grundsatz nicht darauf an, wie das mit dem Vorprozess be- fasste Gericht hypothetisch entschieden haben würde. Vielmehr hat der Regress- richter selbst darüber zu befinden, welche Entscheidung richtigerweise hätte er- gehen müssen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 13. Juni 1996 - IX ZR 233/95, BGHZ 133, 110, 111 f mwN; st. Rspr.). Auch die Erwägung des Berufungsgerichts, der im Falle des Verlusts eines ordnungsgemäß eingeleiteten Vorprozesses entstandene Kostenschaden sei nicht identisch mit dem tatsächlich entstandenen, trägt die Entscheidung nicht. 16 17 18 - 9 - Die rechtliche Einordnung eines Kostenschadens ist im Grundsatz nicht deshalb eine andere, weil die Klage nicht wegen Verjährung, sondern aus einem anderen Grund abgewiesen wird. Die Überlegung des Berufungsgerichts mag im vorlie- genden Fall zutreffen für Mehrkosten, die auf die Wahl des Mahnverfahrens zu- rückzuführen sind und nicht entstanden wären, wenn die Verjährung auf andere Art und Weise wirksam gehemmt worden wäre. Einen solchen Schaden macht die Klägerin jedoch nicht geltend. Es fehlt auch an Feststellungen zu solchen Mehrkosten. bb) Das Berufungsgericht hat auch nicht festgestellt, dass der Vorprozess schon im Zeitpunkt der Einleitung des Mahnverfahrens nicht gewinnbar war und deshalb nicht hätte eingeleitet werden dürfen. Seinerzeit war die Verjährungs- höchstfrist (§ 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB iVm Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB) noch nicht abgelaufen. Feststellungen, warum der Vorprozess sonst ohne Er- folgsaussicht war, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. 3. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen nicht die Annahme, der Beklagte sei zum Ersatz der für das streitige Verfahren (erster bis dritter Rechtszug) erstatteten Kosten verpflichtet. a) Mit Recht hat das Berufungsgericht den geltend gemachten Kosten- schaden unter dem Gesichtspunkt eines nicht gewinnbaren Vorprozesses ge- prüft. Die Verjährungshöchstfrist war noch vor Überleitung in das streitige Ver- fahren abgelaufen. Auf die Hemmung der Verjährung durch die Zustellung des Mahnbescheids konnte sich der Versicherungsnehmer nicht berufen (vgl. BGH, Urteil vom 5. August 2014 - XI ZR 172/13, ZIP 2014, 1985 Rn. 11; vom 23. Juni 2015 - XI ZR 536/14, ZIP 2015, 1590 Rn. 15 ff; vom 16. Juli 2015 - III ZR 238/14, ZIP 2015, 1832 Rn. 16 ff). Es handelte sich daher um einen aus objektiver Sicht nicht (mehr) gewinnbaren Vorprozess. Darauf beruft sich die Klägerin. 19 20 21 - 10 - b) Das Berufungsgericht hat aber auch hier keine Feststellungen getroffen, welche die Annahme der haftungsausfüllenden Kausalität rechtfertigten. Der Ersatzpflichtige hat nach § 249 Abs. 1 BGB den Zustand herzustellen, der ohne seine Pflichtverletzung bestünde. Deshalb ist zu prüfen, welchen Ver- lauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Rechtsanwalts genommen hät- ten, insbesondere wie der Mandant auf eine dementsprechende Beratung rea- giert hätte und wie seine Vermögenslage dann wäre. Dabei hat grundsätzlich der Geschädigte den Ursachenzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden als anspruchsbegründende Voraussetzung darzutun und nachzuweisen. Die Ursächlichkeit einer von dem Berater begangenen Pflichtver- letzung für einen dadurch entstandenen Schaden gehört zur haftungsausfüllen- den Kausalität, für deren Nachweis die in § 287 ZPO vorgesehenen Beweiser- leichterungen gelten (etwa BGH, Urteil vom 23. November 2006 - IX ZR 21/03, WM 2007, 419 Rn. 21; st. Rspr.). Demgegenüber hat das Berufungsgericht das (hypothetische) Verhalten des Versicherungsnehmers im Falle pflichtgemäßer Beratung durch den Beklagten als Fall des rechtmäßigen Alternativverhaltens behandelt. Dadurch hat es sich den Blick auf die richtige Verteilung der Darle- gungs- und Beweislast verstellt und die danach notwendigen Feststellungen nicht getroffen. 22 23 - 11 - III. Das Urteil ist danach aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO). Eine eigene Sachent- scheidung kann der Senat nicht treffen, weil die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). 1. Wegen der Kosten des Mahnverfahrens wird das Berufungsgericht den Streitgegenstand zu klären und die danach notwendigen Feststellungen zu tref- fen haben. 2. Wegen der Kosten des streitigen Verfahrens liegt die Annahme nahe, dass der Beklagte seine Beratungspflichten verletzt hat. Welche Risikohinweise er zum jeweiligen Zeitpunkt (erster bis dritter Rechtszug) im Einzelnen erteilen musste, hat Auswirkungen auf die Anwendbarkeit des Anscheinsbeweises für die Frage, ob sich der Versicherungsnehmer beratungsgerecht verhalten hätte. Glei- ches gilt für den vom Berufungsgericht bisher nicht hinreichend gewürdigten Um- stand, dass die Klägerin Deckungszusagen für alle drei Rechtszüge erteilt hatte. Der Senat verweist hierzu auf sein Urteil vom heutigen Tage zum Aktenzeichen IX ZR 165/19 (zVb). Danach greift der Anscheinsbeweis für ein beratungsgerech- tes Verhalten des Mandanten nicht ein, wenn dessen Kostenrisiko durch eine bestandskräftige Deckungszusage herabgemindert und die (weitere) Rechtsver- folgung nicht objektiv aussichtslos war (BGH, Urteil vom 16. September 2021 - IX ZR 165/19, zVb Rn. 37 ff). Aussichtslos in diesem Sinne dürfte die Rechts- verfolgung nicht gewesen sein, bevor die Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zum Mahnbescheidsantrag im Falle eines Zug um Zug abzuwickelnden Möbelkaufs (Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 157/11, 24 25 26 - 12 - WM 2012, 560) vom XI. Zivilsenat auf die Geltendmachung des "großen" Scha- densersatzes erstreckt worden war (vgl. BGH, Urteil vom 5. August 2014 - XI ZR 172/13, ZIP 2014, 1985 Rn. 11; vom 23. Juni 2015 - XI ZR 536/14, ZIP 2015, 1590 Rn. 15 ff). Grupp Möhring Schultz Selbmann Harms Vorinstanzen: LG Würzburg, Entscheidung vom 06.03.2018 - 22 O 2200/16 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 19.06.2019 - 8 U 100/18 -