XII ZB 93/21

ECLI:DE:BGH:2021:220921BXIIZB93.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 93/21 vom 22. September 2021 in der Betreuungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG §§ 68 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, 278 Abs. 1 Wird in einem Betreuungsverfahren die nach § 278 Abs. 1 Satz 1 FamFG zwin- gend erforderliche persönliche Anhörung des Betroffenen vom Amtsgericht erst im Abhilfeverfahren nachgeholt, darf das Beschwerdegericht nicht von der auch im zweitinstanzlichen Verfahren grundsätzlich gebotenen persönlichen Anhörung des Betroffenen absehen. BGH, Beschluss vom 22. September 2021 - XII ZB 93/21 - LG Braunschweig AG Goslar - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. September 2021 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Schilling, Dr. Günter, Dr. Nedden-Boeger und Guhling beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss der 8. Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig vom 2. Februar 2021 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die außergerichtlichen Kosten des Rechtsbeschwerdeverfah- rens, an das Landgericht zurückverwiesen. Das Verfahren der Rechtsbeschwerde ist gerichtskostenfrei. Wert: 5.000 € Gründe: I. Der Betroffene wendet sich gegen die für ihn eingerichtete Betreuung. Das Amtsgericht hatte mit Beschluss vom 5. Juni 2020 für den Betroffe- nen, der an einer schweren psychischen Krankheit in Form einer Angststörung mit dem Verdacht auf eine schizoide Persönlichkeitsstörung leidet, zunächst eine vorläufige Betreuung eingerichtet. Am 26. Juni 2020 hat das Amtsgericht ein Sachverständigengutachten zur Frage der Betreuungsbedürftigkeit des Betroffenen in Auftrag gegeben, welches 1 2 3 - 3 - am 1. Juli 2020 bei Gericht eingegangen ist. Am 22. und am 30. Juni 2020 hat das Amtsgericht den Betroffenen persönlich angehört. Am 26. Oktober 2020 hat es einen Verfahrenspfleger bestellt, dem am 23. November 2020 das Sachver- ständigengutachten per Telefax übersandt worden ist. Mit Beschluss vom 25. November 2020 hat das Amtsgericht die Beteiligte zu 1 zur Betreuerin bestellt und ihr den Aufgabenkreis Gesundheitssorge, Auf- enthaltsbestimmung, Vermögenssorge, Wohnungsangelegenheiten, Vertretung gegenüber Einrichtungen, Behörden, Gerichten, Kostenträgern und ambulanten Diensten sowie Entgegennahme, Öffnen und Anhalten der den Aufgabenkreis betreffenden Post übertragen. Gegen diese Entscheidung hat der Betroffene Be- schwerde eingelegt. Das Amtsgericht hat den Betroffenen im Abhilfeverfahren in Anwesenheit des Verfahrenspflegers ein weiteres Mal angehört. Dabei ist aus- weislich des Anhörungsprotokolls „die vollständige Bekanntgabe und Schluss- erörterung des Gutachtens“ erfolgt. Das Landgericht hat ohne erneute Anhörung des Betroffenen dessen Be- schwerde zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Betroffene mit der Rechtsbeschwerde. II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefoch- tenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. 1. Die Rechtsbeschwerde rügt im Ergebnis zu Recht, dass das Beschwer- degericht unter Verstoß gegen §§ 278 Abs. 1 Satz 1, 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG ohne persönliche Anhörung des Betroffenen über dessen Beschwerde gegen den amtsgerichtlichen Beschluss vom 25. November 2020 entschieden hat. 4 5 6 7 - 4 - a) Gemäß § 278 Abs. 1 FamFG hat das Gericht den Betroffenen vor der Bestellung eines Betreuers oder der Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts persönlich anzuhören und sich einen persönlichen Eindruck von ihm zu verschaf- fen. Die Pflicht zur persönlichen Anhörung des Betroffenen besteht nach § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG grundsätzlich auch im Beschwerdeverfahren. Zwar räumt § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG dem Beschwerdegericht auch in einem Betreuungs- verfahren die Möglichkeit ein, von einer erneuten Anhörung des Betroffenen ab- zusehen. Dies setzt jedoch voraus, dass die Anhörung bereits im ersten Rechts- zug ohne Verletzung zwingender Verfahrensvorschriften vorgenommen worden ist und von einer erneuten Anhörung im Beschwerdeverfahren keine neuen Er- kenntnisse zu erwarten sind (Senatsbeschluss vom 4. Dezember 2019 - XII ZB 392/19 - NJW 2020, 852 Rn. 5 mwN). b) Danach durfte das Beschwerdegericht nicht ohne persönliche Anhörung des Betroffenen über dessen Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsge- richts vom 25. November 2020 entscheiden. Denn das vom Amtsgericht durch- geführte Verfahren war fehlerhaft, weil es den Betroffenen angehört hat, ohne ihm vorher das Sachverständigengutachten in ausreichender Weise bekanntzu- geben. aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats setzt die Verwertung ei- nes Sachverständigengutachtens als Grundlage einer Entscheidung in der Hauptsache gemäß § 37 Abs. 2 FamFG voraus, dass das Gutachten dem Betroffenen mit seinem vollen Wortlaut zur Verfügung gestellt wird. Davon kann nur unter den Voraussetzungen des § 288 Abs. 1 FamFG abgesehen werden (Senatsbeschluss vom 10. März 2021 - XII ZB 462/20 - NJW-RR 2021, 653 Rn. 12 mwN). Wird das Gutachten dem Betroffenen nicht ausgehändigt, verletzt 8 9 10 - 5 - das Verfahren ihn grundsätzlich in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör ge- mäß Art. 103 Abs. 1 Satz 1 GG (Senatsbeschluss vom 12. Februar 2020 - XII ZB 179/19 - FamRZ 2020, 786 Rn. 7 mwN). bb) Dem wird das amtsgerichtliche Verfahren nicht gerecht. (1) Vor Erlass der angefochtenen Entscheidung hat das Amtsgericht den Betroffenen am 22. und 30. Juni 2020 und damit zu einem Zeitpunkt angehört, als das Sachverständigengutachten noch nicht bei Gericht eingegangen war. (2) Anders als die Rechtsbeschwerde behauptet, ist dem Betroffenen das vollständige Sachverständigengutachten allerdings rechtzeitig vor der im Abhil- feverfahren durchgeführten Anhörung überlassen worden. Wie sich aus den Ver- fahrensakten ergibt, wurde es ihm am 6. Oktober 2020 in vollständiger Kopie übersandt. Im Übrigen hat sich der Betroffene in seiner Beschwerdebegründung vom 4. Januar 2021 inhaltlich mit dem Sachverständigengutachten vom 30. Juni 2020 auseinandergesetzt und dabei einzelne Punkte des Sachverständigengut- achtens unter Nennung von konkreten Seitenzahlen des Gutachtens kritisiert. (3) Hierauf kommt es jedoch in rechtlicher Hinsicht nicht an. Denn eine fehlerhafte oder unterbliebene erstinstanzliche Anhörung des Betroffenen in ei- nem Betreuungsverfahren kann im Abhilfeverfahren regelmäßig weder geheilt noch nachgeholt werden, was vom Senat bislang offengelassen wurde (vgl. Se- natsbeschlüsse vom 3. Februar 2021 - XII ZB 415/20 - FamRZ 2021, 889 Rn. 7, vom 21. Oktober 2020 - XII ZB 183/20 - NJW-RR 2021, 3 Rn. 9 und vom 30. September 2020 - XII ZB 327/20 - FamRZ 2021, 144 Rn. 7). Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG, wo- nach das Beschwerdegericht unter anderem nur dann von der Durchführung ei- 11 12 13 14 15 - 6 - nes Termins, einer mündlichen Verhandlung oder einzelner Verfahrenshandlun- gen absehen kann, wenn diese bereits im ersten Rechtszug vorgenommen wur- den. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn die nach § 278 Abs. 1 Satz 1 FamFG zwingend notwendige Anhörung des Betroffenen erst im Abhilfeverfah- ren (verfahrensfehlerfrei) durchgeführt wird. Das Abhilfeverfahren ist bereits Be- standteil des Beschwerdeverfahrens und gehört deshalb nicht mehr zum ersten Rechtszug, der mit dem Erlass der angefochtenen Entscheidung endet (Senats- beschlüsse vom 15. Februar 2017 - XII ZB 462/16 - FamRZ 2017, 755 Rn. 13 und vom 20. November 2014 - XII ZB 86/14 - FamRZ 2015, 572 Rn. 11 mwN). Eine erstmals im Abhilfeverfahren verfahrensfehlerfrei durchgeführte An- hörung des Betroffenen wird auch dem Regelungsgehalt des § 278 Abs. 1 Satz 1 FamFG nicht gerecht, der anordnet, dass die persönliche Anhörung des Betroffe- nen vor der Bestellung eines Betreuers oder der Anordnung eines Einwilligungs- vorbehalts und damit vor der abschließenden Entscheidung im ersten Rechtszug erfolgen muss. Gegen die Möglichkeit, eine im erstinstanzlichen Verfahren unterbliebene oder verfahrensfehlerhaft durchgeführte Anhörung des Betroffenen im Abhilfe- verfahren zu korrigieren, spricht zudem der Zweck des Abhilfeverfahrens. Durch diesen Teil des Beschwerdeverfahrens soll dem erstinstanzlichen Gericht die Möglichkeit einer inhaltlichen Nachprüfung der getroffenen Entscheidung eröffnet werden (vgl. Senatsbeschluss vom 15. Februar 2017 - XII ZB 462/16 - FamRZ 2017, 755 Rn. 13), damit es gegebenenfalls bei entscheidungsrelevanten Verän- derungen der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse seine Entscheidung zeitnah zurücknehmen oder korrigieren kann (MünchKommFamFG/A. Fischer 3. Aufl. § 68 Rn. 2). Das Abhilfeverfahren dient damit vornehmlich der Entlastung des Beschwerdegerichts, weil es nicht mit Entscheidungen befasst wird, deren materielle Fehlerhaftigkeit das Gericht der ersten Instanz bereits selbst erkannt 16 17 - 7 - hat (vgl. BT-Drucks. 16/6308 S. 207). Deshalb ist das Ausgangsgericht nach § 68 Abs. 1 Satz 1 FamFG dazu verpflichtet, im Rahmen der Abhilfeentscheidung seine Entscheidung sachlich zu ändern, also sie durch eine anderweitige Rege- lung zu ersetzen, sie ganz oder teilweise ersatzlos aufzuheben oder zu ergänzen (Keidel/Sternal FamFG 20. Aufl. § 68 Rn. 13), wenn es zu einer gegenüber der angefochtenen Entscheidung abweichenden Rechtsauffassung gelangt, es die tatsächlichen Grundlagen nun anders würdigt oder dem Gericht schon vor seiner ersten Entscheidung vorhandene, aber wegen unzureichender Ermittlungen un- bekannt gebliebene tatsächliche Umstände nachträglich bekannt werden (ver- deckte Tatsachen) und diese zu einer anderen tatsächlichen und damit auch rechtlichen Beurteilung der Angelegenheit führen (Keidel/Sternal FamFG 20. Aufl. § 68 Rn. 7; Prütting/Helms/Abramenko FamFG 5. Aufl. § 68 Rn. 5). Eine Abhilfepflicht besteht insbesondere auch dann, wenn neue Tatsachen oder Be- weismittel mit der Beschwerdeschrift (vgl. § 65 Abs. 3 FamFG) vorgebracht wer- den, die eine abweichende Entscheidung rechtfertigen (Schulte-Bunert/Wein- reich/Roßmann FamFG 6. Aufl. § 68 Rn. 10; BeckOK FamFG/Obermann [Stand: 1. April 2021] § 68 Rn. 9; Althammer in Johannsen/Henrich/Althammer Familien- recht 7. Aufl. § 68 FamFG Rn. 3). Da der Zweck des Abhilfeverfahrens somit nur auf eine inhaltliche Prüfung der angefochtenen Entscheidung durch das Aus- gangsgericht abzielt, können Verfahrenshandlungen wie die persönliche Anhö- rung des Betroffenen nach § 278 Abs. 1 FamFG, die im erstinstanzlichen Verfah- ren unterblieben oder fehlerhaft vorgenommen worden sind, im Abhilfeverfahren nicht mit der Wirkung nachgeholt oder korrigiert werden, dass das Beschwerde- gericht nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG von der Vornahme dieser Verfahrens- handlungen absehen kann. Dafür spricht auch, dass nach § 68 Abs. 1 Satz 1 FamFG das Erstgericht der Beschwerde nur dann abhelfen kann, wenn es sie für begründet hält; andern- falls hat es die Beschwerde unverzüglich dem Beschwerdegericht vorzulegen. In 18 - 8 - Betreuungs- und Unterbringungssachen führt jedoch eine vor Erlass der erstin- stanzlichen Entscheidung unterbliebene oder verfahrensfehlerhaft durchgeführte Anhörung des Betroffenen allein nicht zur Aufhebung der angegriffenen Entschei- dung und damit auch nicht zur Begründetheit der Beschwerde. Dieser Verfah- rensfehler hat vielmehr nur zur Folge, dass das Beschwerdegericht nicht gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG von der nach § 68 Abs. 3 Satz 1 iVm § 278 Abs. 1 FamFG auch im zweitinstanzlichen Verfahren grundsätzlich gebotenen persönli- chen Anhörung des Betroffenen absehen kann und den Verfahrensfehler durch eine eigene Anhörung heilen muss. Würde man die Möglichkeit anerkennen, im Abhilfeverfahren eine unter- bliebene oder verfahrensfehlerhaft durchgeführte Anhörung des Betroffenen mit der Wirkung des § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG nachzuholen, hätte das zudem zur Konsequenz, dass in keiner der Tatsacheninstanzen das jeweils zur Entschei- dung berufene Gericht eine (verfahrensordnungsgemäße) Anhörung des Be- troffenen durchgeführt hätte. 2. Der angefochtene Beschluss ist auch deshalb rechtsfehlerhaft, weil das Landgericht keine ausreichenden Feststellungen zum Ausschluss der freien Wil- lensbestimmung iSv § 1896 Abs. 1a BGB getroffen hat. a) Nach § 1896 Abs. 1a BGB darf gegen den freien Willen des Volljährigen ein Betreuer nicht bestellt werden. Wenn der Betroffene der Einrichtung einer Betreuung nicht zustimmt, ist neben der Notwendigkeit einer Betreuung stets zu prüfen, ob die Ablehnung durch den Betroffenen auf einem freien Willen beruht. Das fachärztlich beratene Gericht hat daher festzustellen, ob der Betroffene trotz seiner Erkrankung noch zu einer freien Willensbestimmung fähig ist. Die Fest- stellungen zum Ausschluss der freien Willensbestimmung müssen durch ein 19 20 21 - 9 - Sachverständigengutachten belegt sein (Senatsbeschluss vom 30. Oktober 2019 - XII ZB 144/19 - FamRZ 2020, 282 Rn. 13 mwN). b) Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen werden diesen Anfor- derungen nicht gerecht. Während die amtsgerichtliche Entscheidung keinerlei Feststellungen zum freien Willen enthält, hat sich das Landgericht darauf be- schränkt, aus dem Sachverständigengutachten zu zitieren, in dem es hierzu heißt, der Betroffene sei „nur bedingt“ in der Lage, seinen Willen frei und unbe- einflusst von seinen Zwangsgedanken zu bilden; nach den gewonnenen Erkennt- nissen könne er „kaum“ handeln. Damit ist der Ausschluss der freien Willensbil- dung weder ausreichend sachverständig belegt noch nimmt das Landgericht eine eigene ausreichende Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen des § 1896 Abs. 1a BGB vor (vgl. Senatsbeschluss vom 31. Oktober 2018 - XII ZB 552/17 - FamRZ 2019, 239 Rn. 6). 22 - 10 - 3. Der Senat kann nicht abschließend in der Sache entscheiden, weil das Landgericht noch weitere Feststellungen zu treffen haben wird. Deshalb ist der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurück- zuverweisen, § 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG. 4. Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeu- tung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Recht- sprechung beizutragen (§ 74 Abs. 7 FamFG). Dose Schilling Günter Nedden-Boeger Guhling Vorinstanzen: AG Goslar, Entscheidung vom 25.11.2020 - 29 XVII 15856 - LG Braunschweig, Entscheidung vom 02.02.2021 - 8 T 39/21 (024) - 23 24