II ZB 7/21

ECLI:DE:BGH:2021:051021BIIZB7.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZB 7/21 vom 5. Oktober 2021 in der Genossenschaftsregistersache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GesRuaCOVBekG § 3 Abs. 1; UmwG § 13 Abs. 1 Satz 2 Nach § 3 Abs. 1 GesRuaCOVBekG kann auch der Verschmelzungsbeschluss einer Genossenschaft in einer virtuellen Versammlung gefasst werden. Das Versamm- lungserfordernis des § 13 Abs. 1 Satz 2 UmwG steht dem nicht entgegen. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2021 - II ZB 7/21 - OLG Karlsruhe AG Mannheim - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Oktober 2021 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Drescher, den Richter Born, die Richterin B. Grüneberg, den Richter V. Sander und den Richter Dr. von Selle beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 2 werden der Beschluss des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 26. März 2021 und der Beschluss des Amtsgerichts - Registergericht - Mannheim vom 9. Dezember 2020 in der Gestalt des Nichtabhilfebeschlus- ses vom 11. Januar 2021 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Behandlung und Ent- scheidung, auch über die Kosten des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Amtsgericht - Registergericht - Mannheim zurückverwiesen. Gründe: I. Die Beteiligte zu 1 hat am 2. Dezember 2020 beim Amtsgericht - Registergericht - beantragt, die Verschmelzung der Beteiligten zu 2, einer ein- getragenen Genossenschaft, auf sie im Genossenschaftsregister einzutragen. Das Registergericht hat den Antrag zurückgewiesen, weil der Verschmelzungs- 1 - 3 - beschluss der Beteiligten zu 2 am 30. November 2020 in einer virtuellen Vertre- terversammlung gefasst worden war. Die hiergegen erhobene Beschwerde der Beteiligten zu 2 vom 23. Dezember 2020 ist vom Oberlandesgericht zurückge- wiesen worden. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 2. II. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Beschlüsse des Beschwerde- und des Registergerichts und zur Zurückver- weisung der Sache an das Registergericht. 1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 70 ff. FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist die Beteiligte zu 2 auch beschwerdebe- rechtigt. Wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat, kann im Antrags- verfahren die Zurückweisung des Antrags zwar grundsätzlich nur vom (ur- sprünglichen) Antragsteller angefochten werden (§ 59 Abs. 2 FamFG). Bei einer Mehrheit von Antragsberechtigten wird diese Berechtigung aber aus verfah- rensökonomischen Gründen auch auf diejenigen erstreckt, die den verfahrens- einleitenden Antrag zwar nicht gestellt haben, aber zum Zeitpunkt der Be- schwerdeeinlegung noch wirksam stellen könnten (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Oktober 1992 - V ZB 3/92, BGHZ 120, 396, 398; Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 20. Aufl., § 59 Rn. 41; Zöller/Feskorn, ZPO, 33. Aufl., § 59 FamFG Rn. 10). Hier waren gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 und 2 UmwG sowohl die Betei- ligte zu 2 (als übertragender Rechtsträger) als auch die Beteiligte zu 1 (als 2 3 4 - 4 - übernehmender Rechtsträger) berechtigt, die Verschmelzung der Beteiligten zu 2 auf die Beteiligte zu 1 zur Eintragung in das Register des Sitzes der Betei- ligten zu 2 anzumelden und die Beteiligte zu 2 hätte einen solchen Antrag im Zeitpunkt ihrer Beschwerdeeinlegung noch stellen können. Die auch im Fall des § 59 Abs. 2 FamFG erforderliche (vgl. BGH, Beschluss vom 27. August 2003 - XII ZB 33/00, NJW 2003, 3772, 3773; Beschluss vom 1. März 2011 - II ZB 6/10, ZIP 2011, 765 Rn. 9) materielle Beschwer der Beteiligten zu 2 im Sinne von § 59 Abs. 1 FamFG ist ebenfalls zu bejahen, da sie durch die Ableh- nung der Eintragung unmittelbar nachteilig in ihren subjektiven Rechten beein- trächtigt ist. 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. a) Das Beschwerdegericht (OLG Karlsruhe, ZIP 2021, 1323) hat zur Be- gründung seiner Entscheidung ausgeführt, die Vertreterversammlung der Betei- ligten zu 2 habe mangels physischer Anwesenheit der Versammlungsteilneh- mer nicht den Anforderungen des § 13 Abs. 1 Satz 2 UmwG entsprochen. Die danach vorgeschriebene Versammlung könne zwar auch rein virtuell durchge- führt werden, wenn das Gesetz oder die Satzung das zuließen. Beides sei hier aber nicht der Fall. Auch § 3 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigen- tumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie in der Fassung vom 27. März 2020 ermögliche keine Generalversammlung ohne phy- sische Präsenz. b) Diese Entscheidung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Nach dem im Rechtsbeschwerdeverfahren anzuwendenden Recht konnte der 5 6 7 - 5 - Verschmelzungsbeschluss der Beteiligten zu 2 in einer virtuellen Vertreterver- sammlung gefasst werden. aa) Bei der Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ist das zum Zeit- punkt der Rechtsbeschwerdeentscheidung geltende Recht anzuwenden. Das gilt auch, wenn das Gericht der Vorinstanz dieses Recht noch nicht berücksich- tigen konnte (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 15. Juni 2021 - II ZB 35/20, ZIP 2021, 1514 Rn. 41). Anzuwenden ist hier daher nicht § 3 Abs. 1 GesRuaCOVBekG in der im Zeitpunkt der Entscheidung des Beschwerdegerichts vorliegenden alten Fas- sung vom 27. März 2020 (BGBl. I 2020 S. 569, 570), sondern in der durch Art. 32 des Gesetzes zur Neuregelung des Berufsrechts der anwaltlichen und steuerberatenden Berufsausübungsgesellschaften sowie zur Änderung weiterer Vorschriften im Bereich der rechtsberatenden Berufe geänderten neuen Fas- sung vom 7. Juli 2021 (BGBl. I 2021 S. 2363, 3328), die nach Art. 36 Abs. 3 des Änderungsgesetzes rückwirkend zum 28. März 2020 in Kraft getreten und damit auch für die Beurteilung des am 30. November 2020 gefassten Verschmel- zungsbeschlusses maßgeblich ist. bb) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 GesRuaCOVBekG können Beschlüsse der Mitglieder einer Genossenschaft auch dann schriftlich oder elektronisch gefasst werden, wenn dies in der Satzung nicht ausdrücklich zugelassen ist oder die Satzung keine Regelungen zu schriftlichen oder elektronischen Beschlussfas- sungen einschließlich zu virtuellen Versammlungen enthält; die elektronische Beschlussfassung schließt Beschlussfassungen in Gestalt von virtuellen Gene- ralversammlungen ohne physische Präsenz der Mitglieder ein. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 5 GesRuaCOVBekG gilt dies entsprechend für Vertreterversamm- 8 9 10 - 6 - lungen im Sinne des § 43a GenG; insbesondere sind auch virtuelle Vertreter- versammlungen ohne physische Präsenz der Vertreter ohne entsprechende Regelungen in der Satzung zulässig. Die im Schrifttum umstrittene Frage, ob die Beschlussfassung in einer virtuellen Generalversammlung auch schon zuvor nach § 43 Abs. 7 GenG (so Holthaus/Lehnhoff in Lang/Weidmüller, GenG, 39. Aufl., § 43 Rn. 114b; Keßler in Berliner Kommentar zum Genossenschaftsrecht, 2. Aufl., § 43 Rn. 120; Althanns in Althanns/Buth/Leißl, Genossenschafts-Handbuch, Erg.-Lfg. 4/2020 - XII/2020, § 43 Rn. 233; Bauer, Genossenschafts-Handbuch, Lfg. 3/13 - VII.13, § 43 Rn. 209; Beck´sches Handbuch der Genossenschaften/Gätsch, § 5 Rn. 197; Geschwandtner/Helios, Genossenschaftsrecht, 2007, S. 126 f.; DNotI-Gutachten vom 15. Mai 2020, Abruf-Nr. 177537, S. 2 f.; Lieder, Festschrift Vetter, 2019, S. 419, 426 ff.; Beck, RNotZ 2014, 160, 167; Geschwandtner/Helios, NZG 2006, 691, 693; Klein, ZIP 2016, 1155, 1156; Holthaus, NZG 2021, 699, 701 f.; Scheibner, DZWiR 2020, 274, 275; Vetter/ Thielmann, NJW 2020, 1175, 1179; a.A. Beuthien/Schöpflin, GenG, 16. Aufl., § 43 Rn. 53; Fahndrich in Pöhlmann/Fahndrich/Bloehs, GenG, 4. Aufl., § 43 Rn. 60; Thume, WM 2020, 1053, 1054 ff.) oder nach § 3 Abs. 1 Satz 1 GesRuaCOVBekG aF (so Geibel in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 43 GenG Rn. 6a; Holthaus, NZG 2021, 699, 700 f.; Thume, WM 2020, 1053, 1055 f., 1060; Thume, EWiR 2021, 390, 392) möglich war, bedarf damit keiner Ent- scheidung. cc) Nach § 3 Abs. 1 GesRuaCOVBekG kann auch der Verschmelzungs- beschluss einer Genossenschaft in einer virtuellen Versammlung gefasst wer- den. Das Versammlungserfordernis des § 13 Abs. 1 Satz 2 UmwG steht dem nicht entgegen. 11 12 - 7 - (1) Die Regelung des § 3 Abs. 1 GesRuaCOVBekG gilt ihrem Wortlaut nach uneingeschränkt für sämtliche Beschlüsse der Genossenschaftsmitglie- der, ohne nach dem Beschlussgegenstand oder dessen Bedeutung bzw. Ge- wicht zu unterscheiden. Die Einbeziehung von umwandlungsrechtlichen Be- schlüssen in die durch § 3 Abs. 1 GesRuaCOVBekG geschaffenen Erleichte- rungen der Beschlussfassung entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, während der Versammlungsbeschränkungen aufgrund der COVID-19- Pandemie die Handlungsfähigkeit der Gesellschaften zu erhalten (FraktionsE zum GesRuaCOVBekG, BT-Drucks. 19/18110, S. 5). So hat er nicht nur bereits in der Begründung zu § 4 GesRuaCOVBekG, mit dem die Stichtagsfrist des § 17 Abs. 2 Satz 4 UmwG für die bei Eintragung der Verschmelzung vorzule- genden Schlussbilanz verlängert wurde, zum Ausdruck gebracht, dass er auch Umwandlungsmaßnahmen mittels virtueller Versammlungen erleichtern wollte (FraktionsE des GesRuaCOVBekG, BT-Drucks. 19/18110, S. 29). In der Be- gründung zur rückwirkenden Änderung von § 3 GesRuaCOVBekG vom 7. Juli 2021 hat er darüber hinaus ausdrücklich klargestellt, dass mit dieser Regelung insbesondere auch die Durchführung virtueller Versammlungen unter Mitwir- kung eines Notars zur Beurkundung umwandlungsrechtlicher Beschlüsse ge- mäß den §§ 13 und 193 UmwG ermöglicht werde und in dieser Form durchge- führte virtuelle Versammlungen dem Versammlungserfordernis der § 13 Abs. 1 Satz 2, § 193 Abs. 1 Satz 2 UmwG genügen können (Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 19/30516, S. 73). (2) Das Versammlungserfordernis des § 13 Abs. 1 Satz 2 UmwG steht einer Beschlussfassung in einer virtuellen Versammlung nicht entgegen. Nach der rechtsformübergreifenden Regelung des § 13 Abs. 1 Satz 2 UmwG kann ein Verschmelzungsbeschluss nur in einer Versammlung der An- 13 14 15 - 8 - teilsinhaber gefasst werden. Damit ist nach bislang allgemeiner Meinung eine Beschlussfassung im schriftlichen Beschlussverfahren ausgeschlossen (vgl. BeckOGK UmwG/Rieckers/Cloppenburg, Stand 1.7.2021, § 13 Rn. 41; Böttcher in Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwandlungsrecht, 2. Aufl., § 13 Rn. 15; Heidinger in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 13 UmwG Rn. 11; Lutter/Drygala, UmwG, 6. Aufl., § 13 Rn. 9; Maulbetsch in Maulbetsch/ Klumpp/Rose, UmwG, 2. Aufl., § 13 Rn. 39; Winter in Schmitt/Hörtnagel, UmwG, 9. Aufl., § 13 Rn. 14; Gehling in Semler/Stengel/Leonhard, UmwG, 5. Aufl., § 13 Rn. 14). Ob dies auch noch nach Inkrafttreten von § 3 Abs. 1 Satz 1 GesRuaCOVBekG gelten soll, wird dabei nicht erörtert, bedarf im vorlie- genden Fall aber auch keiner Entscheidung, da hier keine schriftliche Be- schlussfassung sondern ein Beschluss in einer - wenn auch virtuellen - Ver- sammlung zu beurteilen ist. § 13 Abs. 1 Satz 2 UmwG verlangt nicht zwingend, dass die Anteilsinha- ber bei der Versammlung physisch anwesend sind. Die Versammlung kann vielmehr auch in anderer Form, d.h. auch virtuell durchgeführt werden, wenn dies nach dem Gesetz oder der Satzung für den jeweiligen Rechtsträger zuläs- sig ist und die Möglichkeiten der Anteilsinhaber zum Meinungsaustausch mit den Gesellschaftsorganen und untereinander einer physischen Versammlung vergleichbar sind (vgl. BeckOGK UmwG/Rieckers/Cloppenburg, Stand 1.7.2021, § 13 Rn. 42; Böttcher in Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwand- lungsrecht, 2. Aufl., § 13 Rn. 15; KK-UmwG/Simon, § 13 Rn. 11; Lutter/Drygala, UmwG, 6. Aufl., § 13 Rn. 10, 13; Gehling in Semler/Stengel/Leonhard, UmwG, 5. Aufl., § 13 Rn. 14; BeckOK BGB/Notz, Stand 15.9.2018, § 32 Rn. 199; Althanns in Althanns/Buth/Leißl, Genossenschafts-Handbuch, Lfg. 4/2020 - XII/2020, § 43 Rn. 237; MünchHdbGesR VIII/Ghassemi-Tabar, 5. Aufl., § 11 Rn. 13; Schöne/Arens, WM 2012, 381, 385; Piper, NZG 2012, 735, 737; 16 - 9 - Vetter/Tielmann, NJW 2020, 1175, 1179 f.; a.A. Lieder, Festschrift Vetter, 2019, S. 419, 443 f.; Lieder, ZIP 2020, 837, 842 f.; Weiler in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Stand 1.8.2018, § 193 Rn. 18; BeckOK BGB/Schöpflin, Stand 1.5.2021, § 32 Rn. 45; Schuller in Baumann/Sikora, Hand- und Formu- larbuch des Vereinsrechts, 2. Aufl., § 7 Rn. 23; Reichert, Handbuch des Vereins und Verbandsrechts, 14. Aufl., Kapitel 2 Rn. 1905; Waldner/Neudert, Der einge- tragene Verein, 21. Aufl., Teil 1 Rn. 210a; Erdmann, MMR 2000, 526, 529, 531; wohl auch Quass in Maulbetsch/Klumpp/ Rose, UmwG, 2. Aufl., § 193 Rn. 4; offen Heidinger in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 13 UmwG Rn. 11a). § 13 Abs. 1 Satz 2 UmwG setzt die Beschlussfassung in einer Versamm- lung, d.h. in einer Zusammenkunft der Anteilsinhaber voraus, ohne jedoch die Form dieser Zusammenkunft näher zu bestimmen. Nach herkömmlichem Ver- ständnis dürfte mit dem Begriff der Versammlung zwar in erster Linie die kör- perliche Zusammenkunft der Teilnehmer gemeint sein. Aufgrund der Entwick- lung der modernen Kommunikationstechniken können darunter nach allgemei- nem Sprachgebrauch aber auch Zusammenkünfte beispielsweise in Telefon- und Videokonferenzen gefasst werden, wenn eine Erörterung des Beschluss- gegenstands gewährleistet ist. Den Materialien zu § 13 Abs. 1 Satz 2 UmwG ist keine Festlegung auf eine physische Präsenzveranstaltung zu entnehmen. Daraus ergibt sich ledig- lich, dass die Beschlussfassung in einer Versammlung, die bereits dem gelten- den Recht entspreche und sich für die meisten Unternehmensformen schon aus den Vorschriften über die Versammlung der Anteilsinhaber ergebe, nunmehr aus Gründen der Klarstellung als allgemeiner Grundsatz ausdrücklich geregelt werden sollte (FraktionsE eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungs- rechts [UmwBerG], BT-Drucks. 12/6699, S. 85 f.). Dass der Gesetzgeber sich 17 18 - 10 - dabei - in Kenntnis der damaligen Möglichkeiten der Telefon- und Videokonfe- renz - nicht darauf beschränkt hat, nur die schriftliche Beschlussfassung für Verschmelzungsbeschlüsse auszuschließen und die Art der Beschlussfassung im Übrigen den Anteilseignern zu überlassen, bedeutet nicht, dass er damit an- dere Versammlungsformen als die einer physischen Zusammenkunft grund- sätzlich ausschließen wollte (so aber Erdmann, MMR 2000, 526, 531; a.A. Lieder, Festschrift Vetter, 2019, 419, 443). Es ist vielmehr anzunehmen, dass die Vorschrift für technische Entwicklungen im Bereich der Kommunikations- technik offen sein sollte, was durch die nunmehrige Begründung der rückwir- kenden Änderung von § 3 Abs. 1 GesRuaCOVBekG offenbar geworden ist (vgl. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 19/30516, S. 73). Die Beschlussfassung in einer virtuellen Versammlung ist auch mit Sinn und Zweck des § 13 Abs. 1 Satz 2 UmwG vereinbar. Der Versammlungszwang soll den Anteilseignern ermöglichen, die Verschmelzung vor der Beschlussfas- sung untereinander und mit den Gesellschaftsorganen zu erörtern (vgl. BeckOGK UmwG/Rieckers/Cloppenburg, Stand 1.7.2021, § 13 Rn. 40; Böttcher in Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwandlungsrecht, 2. Aufl., § 13 Rn. 15; Lutter/Drygala, UmwG, 6. Aufl., § 13 Rn. 10; Gehling in Semler/Stengel/ Leonhard, UmwG, 5. Aufl., § 13 Rn. 14; MünchHdbGesR VIII/Ghassemi-Tabar, 5. Aufl., § 11 Rn. 13). Auf diesem Weg soll sowohl die Information der Anteils- eigner als auch die Diskussion unter ihnen und damit eine gründliche und ge- meinsame Meinungsbildung der Anteilseigner sichergestellt werden (vgl. Weile in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Stand 1.8.2018, § 193 Rn. 17; Schöne/Arens, WM 2012, 381, 382; Priester, ZGR 1990, 420, 436). Dieser Zweck kann indes mit den heute bestehenden Möglichkeiten der Kommuni- kation beispielsweise über Telefon oder Video ebenso erreicht werden wie mit einer physischen Zusammenkunft der Anteilsinhaber, wenn die konkrete Aus- 19 - 11 - gestaltung der Kommunikation eine vergleichbare Teilnahme der Anteilsinhaber und Durchführung der Versammlung wie bei einer physischen Präsenzveran- staltung ermöglicht. Schließlich erfordert auch die nach § 13 Abs. 3 Satz 1 UmwG vorge- schriebene notarielle Beurkundung des Verschmelzungsbeschlusses keine physische Versammlung (Schöne/Arens, WM 2012, 381, 382; a.A. Waldner/ Neudert, Der eingetragene Verein, 21. Aufl., Teil 1 Rn. 210a). Das Beurkun- dungserfordernis kann bei einer rein virtuellen Versammlung dadurch gewahrt werden, dass der Notar für die Beurkundung am Aufenthaltsort des Versamm- lungsleiters zugegen ist, sich dort von dem ordnungsgemäßen Ablauf des Be- schlussverfahrens überzeugt und sodann die Feststellung des Beschlussergeb- nisses durch das zuständige Gesellschaftsorgan beurkundet (vgl. Beschluss- empfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 19/30516, S. 73). III. Die Beschlüsse des Beschwerdegerichts und des Registergerichts sind danach aufzuheben und die Sache ist an das Registergericht zurückzuverwei- sen (§ 74 Abs. 5, Abs. 6 Satz 1 und Satz 2 Fall 2 FamFG). Eine abschließende Entscheidung ist dem Senat nicht möglich, da es der weiteren Prüfung bedarf, ob die Durchführung der virtuellen Versammlung der Beteiligten zu 2 am 30. November 2020 den Anforderungen hinsichtlich der Wahrung der Mitglie- derrechte, d.h. neben der Ausübung des Stimm- insbesondere auch des Teil- nahmerechts durch die Möglichkeit zum Austausch mit den zuständigen Orga- nen des Rechtsträgers und anderen Anteilsinhabern bzw. Vertretern, die an der Versammlung teilnehmen, und auch die übrigen formellen und (soweit von der 20 21 - 12 - Prüfungskompetenz des Registergerichts umfasst) materiellen Voraussetzun- gen für die Eintragung der Verschmelzung erfüllt sind. Drescher Born B. Grüneberg V. Sander von Selle Vorinstanzen: AG Mannheim, Entscheidung vom 09.12.2020 - GnR 33 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 26.03.2021 - 1 W 4/21 (Wx) -