VII ZR 242/20

ECLI:DE:BGH:2021:141021UVIIZR242.20.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 242/20 Verkündet am: 14. Oktober 2021 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 133 C, 157 D; UStG (2010, 2011) § 13b Abs. 5 Satz 2; UStG § 27 Abs. 19 Die durch das Urteil des Bundesfinanzhofs vom 22. August 2013 (V R 37/10, BFHE 243, 20) veranlasste ergänzende Vertragsauslegung im Verhältnis des leistenden Bauunternehmers zum Leistungsempfänger (Bauträger) wird nicht dadurch beeinflusst, dass das Finanzamt unter etwaiger fehlerhafter Beurteilung der Rechtslage zur Festsetzungsverjährung den Bauunternehmer als Steuer- schuldner heranzieht. BGH, Urteil vom 14. Oktober 2021 - VII ZR 242/20 - OLG Stuttgart LG Heilbronn - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Oktober 2021 durch den Vorsitzenden Richter Pamp, den Richter Dr. Kartzke sowie die Richterinnen Graßnack, Sacher und Borris für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 1. Dezember 2020 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger, das Land B. , macht aus abgetretenem Recht der W. GmbH & Co. KG als Rechts- nachfolgerin der W. GmbH & Co. KG (nachfolgend ein- heitlich Bauunternehmerin) einen Anspruch auf Zahlung von Restwerklohn in Höhe eines Umsatzsteuerbetrags von 181.918,58 € gegen die beklagte Bau- trägerin geltend. Die Bauunternehmerin erbrachte für die Beklagte auf der Grundlage eines Bauvertrags vom 14./17. Mai 2010 Rohbauarbeiten an einem Bauvorhaben in A. . Die von ihr in der Zeit von Dezember 2010 bis Mai 2011 gestellten Schlussrechnungen lauteten vereinbarungsgemäß auf Nettobeträge und enthiel- ten jeweils den Zusatz, dass sich die Steuerschuld "nach § 13b UStG" richte. Die Beklagte zahlte die in Rechnung gestellten Nettobeträge an die Bauunternehme- 1 2 - 3 - rin und führte insgesamt einen Betrag in Höhe von 181.918,58 € an das Finanz- amt Ö. als Umsatzsteuer ab. Dies entsprach der Anwendung von § 13b UStG in der damaligen bundesweiten Praxis der Finanzverwaltung. Mit Urteil vom 22. August 2013 (V R 37/10, BFHE 243, 20) entschied der Bundesfinanzhof, dass § 13b Abs. 2 Satz 2 UStG 2005 [= § 13b Abs. 5 Satz 2 UStG 2010, § 13b Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 1 UStG 2011] entgegen der einschlä- gigen Umsatzsteuer-Richtlinie einschränkend dahin auszulegen sei, dass es für den Übergang der Steuerschuldnerschaft darauf ankomme, ob der Leistungs- empfänger die an ihn erbrachte bauwerksbezogene Werklieferung oder sonstige Leistung selbst zur Erbringung einer derartigen Leistung verwende. Dies treffe auf Bauträger nicht zu, die die erbrachten Leistungen für die Bebauung eigener, zur Veräußerung vorgesehener Grundstücke verwendeten (BFH, Urteil vom 22. August 2013 - V R 37/10, BFHE 243, 20, juris Rn. 39 ff., 50 ff.). Die Beklagte legte in den Jahren 2015 und 2016 jeweils "Einspruch" ge- gen ihre Jahresumsatzsteueranmeldungen für die Jahre 2010 und 2011 ein, den sie nicht näher begründete. Mit Schreiben vom 16. April 2018 und 15. Februar 2019 beantragte sie bei dem Finanzamt Ö. unter Hinweis auf das Urteil des Bundesfinanzhofs unter anderem die Erstattung der für die Bauleistungen der Bauunternehmerin in den Jahren 2010 und 2011 abgeführten Umsatzsteuer- beträge. Das Finanzamt Ö. zahlte der Beklagten die als Umsatzsteuer ent- richteten Beträge zurück und unterrichtete in der Folge das für die Bauunterneh- merin zuständige Finanzamt S. von diesem Vorgang. Mit Schreiben vom 12. September 2019 setzte das Finanzamt S. die Bauunternehmerin von den Erstattungsanträgen der Beklagten in Kenntnis und teilte mit, dass sie die Umsatzsteuer für die ausgeführten Leistungen schulde. Unter dem 16. September 2019 stellte die Bauunternehmerin der Be- klagten korrigierte Schlussrechnungen betreffend die ausgeführten Arbeiten un- ter Ausweis der Umsatzsteuer in Höhe von insgesamt 181.918,58 €. Ferner trat 3 4 5 - 4 - sie mit Vertrag vom 17./20. September 2019 unter Bezugnahme auf § 27 Abs. 19 UStG ihre den korrigierten Schlussrechnungen zugrunde liegenden Ansprüche auf Restwerklohn gegen die Beklagte in Höhe der Umsatzsteuer an Erfüllungs statt an den Kläger ab. Mit Änderungsbescheiden vom 10. Oktober 2019 setzte das Finanzamt S. gegen die Bauunter- nehmerin die Umsatzsteuer unter Berücksichtigung der in den korrigierten Schlussrechnungen enthaltenen Umsatzsteuerbeträge für die Jahre 2010 sowie 2011 fest. Die Änderungsbescheide sind bestandskräftig geworden. Nachdem der Kläger die Beklagte zur Begleichung des abgetretenen Restwerklohnanspruchs in Höhe des Umsatzsteuerbetrags von 181.918,58 € aufgefordert hatte, zahlte diese vorgerichtlich den geforderten Betrag "unter Vor- behalt der Rückforderung und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und ohne Präjudiz". Die auf Vorbehaltloserklärung der Zahlung gerichtete Klage ist in den Vo- rinstanzen erfolgreich gewesen. Hiergegen richtet sich die von dem Berufungs- gericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungs- antrag weiterverfolgt. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten ist unbegründet. I. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung unter anderem in BauR 2021, 1324 ff. veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt: 6 7 8 9 - 5 - Die auf Vorbehaltloserklärung der erbrachten Zahlung gerichtete Klage sei zulässig, da die Beklagte die Zahlung unter einen erfüllungshindernden Vorbehalt gestellt habe. Die Klage sei auch begründet. Dem Kläger stehe gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht der Bauunternehmerin ein Anspruch auf Restwerklohn in Höhe des Umsatzsteuerbetrags von 181.918,58 € zu. Der wirksam an den Kläger abgetretene Restwerklohnanspruch der Bau- unternehmerin gegen die Beklagte ergebe sich unter Zugrundelegung der vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätze im Wege der ergänzenden Ver- tragsauslegung. Die Beklagte und die Bauunternehmerin hätten bei Vertrags- schluss einen um den Umsatzsteuerbetrag erhöhten Werklohn vereinbart, wenn ihnen bekannt gewesen wäre, dass tatsächlich die Bauunternehmerin die Um- satzsteuer schulde und für diese aufgrund später gestellter Erstattungsanträge der Beklagten die Gefahr bestehe, die Umsatzsteuer abführen zu müssen. Diese Gefahr habe sich aufgrund der Einsprüche der Beklagten gegen die Jahresum- satzsteueranmeldungen der Jahre 2010 und 2011, der sodann in den Jahren 2018 und 2019 von ihr gestellten Erstattungsanträge sowie der bestandskräftig gewordenen Änderungsbescheide des Finanzamts gegenüber der Bauunterneh- merin vom 10. Oktober 2019 verwirklicht. Entgegen der Auffassung der Beklagten hätten die Parteien des Bauver- trags bei Vertragsschluss nicht vereinbart, dass ein um die Umsatzsteuer erhöh- ter Werklohn nur zu zahlen sei, wenn sich die Bauunternehmerin einem unver- jährten Umsatzsteueranspruch des Klägers ausgesetzt sehe. Eine solche Ver- einbarung sei nicht üblich. Vielmehr obliege die Regelung steuerrechtlicher An- gelegenheiten üblicherweise jeder Vertragspartei selbst. Entsprechend komme ein etwaiger Vorteil der Verjährung einer Umsatzsteuerschuld grundsätzlich der Vertragspartei, die Steuerschuldner sei, und nicht ihrem Vertragspartner zugute. 10 11 12 13 - 6 - Für das zivilrechtliche Verhältnis der Bauvertragsparteien und die Frage der ergänzenden Vertragsauslegung sei ohne Bedeutung, ob die gegen die Bau- unternehmerin ergangenen Änderungsbescheide vom 10. Oktober 2019 wegen zwischenzeitlichen Ablaufs der Frist zur Festsetzung der Jahresumsatzsteuer nicht hätten ergehen dürfen; denn dies bedinge allenfalls die Rechtswidrigkeit der zwischenzeitlich bestandskräftigen Bescheide, führe aber nicht zu deren Unwirk- samkeit. Der Umstand, dass die Bauunternehmerin sich gegebenenfalls gegen ihre steuerliche Inanspruchnahme hätte wehren können, hindere die Annahme einer regelungsbedürftigen Vertragslücke nicht. Denn zu einem solchen Vorge- hen sei die Bauunternehmerin weder nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB noch nach § 242 BGB gehalten gewesen. Ob die gegen sie geltend gemachten Umsatz- steueransprüche verjährt gewesen seien, hänge davon ab, ob die Festsetzungs- frist für diese Ansprüche im Hinblick auf die von der Beklagten gestellten Erstat- tungsanträge gemäß § 171 Abs. 14 AO gehemmt gewesen sei. Dies sei in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung umstritten und höchstrichterlich bisher nicht geklärt. Angesichts dessen habe es die Bauunternehmerin nicht auf einen Pro- zess mit dem Kläger ankommen lassen müssen. Darüber hinaus sei es nicht als treuwidrig zu bewerten, wenn sie nicht daran mitwirke, der Beklagten einen nach materiellem Recht unberechtigten Vorteil zu Lasten der Staatskasse zu sichern. Der Anspruch sei nicht verjährt, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB. Auch die weiteren Einwendungen der Beklagten seien unerheblich. So könne sie dem Kläger insbesondere nicht entgegenhalten, rechtswidrige Steuer- bescheide erlassen zu haben. Zwar sei nicht zu verkennen, dass der Bauunter- nehmer aufgrund der in § 27 Abs. 19 Satz 4 UStG geregelten Abtretungsmög- lichkeit an Erfüllungs statt regelmäßig kein Interesse an einer Anfechtung der ge- gen ihn erlassenen Änderungsbescheide habe und dem Bauträger die rechtliche Befugnis hierfür fehle. Der Bauträger habe es jedoch in der Hand, nach Stellung eines Erstattungsantrags darauf hinzuwirken, dass sich der Bauunternehmer mit 14 15 16 - 7 - seiner Hilfe gegen die geänderte Steuerfestsetzung zur Wehr setze. Dies wäre auch der Beklagten möglich gewesen. II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung durch den Senat im Ergebnis stand. 1. Die auf Vorbehaltloserklärung der Zahlung in Höhe von 181.918,58 € gerichtete Klage ist zulässig. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei einer Leistung unter Vorbehalt zu unterscheiden: Will der Schuldner nur dem Verständ- nis seiner Leistung als Anerkenntnis (§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB) entgegentreten und die Wirkung des § 814 BGB ausschließen, sich also die Möglichkeit offen- halten, das Geleistete nach § 812 BGB zurückzufordern, so stellt dies die Ord- nungsmäßigkeit der Erfüllung der Verbindlichkeit im Sinne von § 362 BGB nicht in Frage. Leistet der Schuldner dagegen in der Weise unter Vorbehalt, dass den Leistungsempfänger in einem späteren Rückforderungsstreit die Beweislast für das Bestehen des Anspruchs treffen soll, lässt dieser Vorbehalt die Schuldtilgung in der Schwebe und schließt die Erfüllung nach § 362 BGB aus (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2006 - LwZR 6/05 Rn. 19 m.w.N., NJW 2007, 1269). Erklärt der Schuldner vorgerichtlich im Zuge der Leistungserbringung ei- nen solchen erfüllungshindernden Vorbehalt, kann der Gläubiger die Leistung zurückweisen und den Schuldner klageweise auf Leistung in Anspruch nehmen (BGH, Urteil vom 8. Juni 1988 - IVb ZR 51/87, NJW 1989, 161, juris Rn. 22; vgl. auch BGH, Urteil vom 15. März 2012 - IX ZR 35/11 Rn. 7 ff., NJW 2012, 1717 - zur angebotenen Zahlung auf ein für vorläufig vollstreckbares Urteil). Der Gläu- biger hat jedoch auch die Möglichkeit, die unter einen solchen Vorbehalt gestellte 17 18 19 20 - 8 - Leistung entgegenzunehmen und die Klage gegen den Schuldner auf Vorbehalt- loserklärung der betreffenden Leistung zu beschränken. Sofern der Schuldner bei Bewirkung einer an sich erfüllungsgeeigneten Leistung von der rechtlichen Möglichkeit Gebrauch macht, durch Erklärung eines Vorbehalts zu bestimmen, dass die Leistung keine Erfüllungswirkung haben soll (vgl. dazu BGH, Urteil vom 14. Juli 1972 - V ZR 176/70, MDR 1972, 938, juris Rn. 8; MünchKommBGB/ Fetzer, 8. Aufl., § 362 Rn. 13), umfasst der Leistungsanspruch des Gläubigers die Abgabe einer Erklärung, die die Erfüllungswirkung gemäß § 362 Abs. 1 BGB herbeiführt. Dieser Anspruch kann klageweise geltend gemacht werden. b) Nach diesen Maßstäben ist die Klage zulässig. Das Berufungsgericht hat den anlässlich der Zahlung erklärten Vorbehalt der Beklagten dahin ausge- legt, dass die Zahlung nur unter der Voraussetzung des Bestehens des An- spruchs erfolge und damit keine Verschlechterung ihrer Rechtsposition in dem sich abzeichnenden Rechtsstreit verbunden sein solle. Es hat dem Vorbehalt da- mit eine erfüllungshindernde Wirkung beigemessen. Beachtliche Fehler sind in- soweit nicht erkennbar und werden von der Revision auch nicht geltend gemacht. 2. Die Klage ist begründet. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon aus- gegangen, dass der Kläger aus abgetretenem Recht der Bauunternehmerin Zah- lung restlichen Werklohns in Höhe des Umsatzsteuerbetrags von 181.918,58 € von der Beklagten verlangen kann. a) Der Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns ergibt sich aufgrund ergänzender Auslegung des zwischen der Bauunternehmerin und der Beklagten geschlossenen Bauvertrags gemäß §§ 133, 157 BGB. aa) Der Senat hat bereits entschieden, dass einem Bauunternehmer bei einem vor dem Erlass des Urteils des Bundesfinanzhofs vom 22. August 2013 (V R 37/10, BFHE 243, 20) abgeschlossenen Bauvertrag mit einem Bauträger aufgrund ergänzender Vertragsauslegung ein Anspruch auf Zahlung von Rest- 21 22 23 24 - 9 - werklohn in Höhe des Umsatzsteuerbetrags gegen seinen Vertragspartner zu- steht, wenn beide Vertragsparteien übereinstimmend von der Steuerschuldner- schaft des Bauträgers gemäß § 13b UStG a.F. (vorliegend: § 13b Abs. 5 Satz 2 UStG 2010 sowie § 13b Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 1 UStG 2011) ausgegan- gen sind, der Bauträger die auf die erbrachten Leistungen des Bauunternehmers entfallende Umsatzsteuer an das Finanzamt abgeführt hat und wegen eines Er- stattungsverlangens des Bauträgers für den Bauunternehmer die Gefahr ent- steht, wegen der Heranziehung als Steuerschuldner gemäß § 27 Abs. 19 UStG die Umsatzsteuer abführen zu müssen (BGH, Urteil vom 16. Juli 2020 - VII ZR 204/18 Rn. 14, BauR 2020, 1771 = NZBau 2020, 637; Urteil vom 10. Januar 2019 - VII ZR 6/18 Rn. 22, NZBau 2019, 242; Urteil vom 17. Mai 2018 - VII ZR 157/17 Rn. 18 ff., BauR 2018, 1403 = NZBau 2018, 524). bb) Diese Rechtsprechungsgrundsätze, an denen der Senat festhält, gelten auch im Streitfall und führen zu dem von dem Berufungsgericht gefunde- nen Ergebnis. (1) Der Senat kann die ergänzende Vertragsauslegung des Berufungsge- richts uneingeschränkt überprüfen, da es sich bei dem in Rede stehenden Ver- trag um eine typische Vertragsgestaltung handelt, die über den Bezirk des Beru- fungsgerichts hinaus regelmäßig mit gleichförmigem Inhalt im geschäftlichen Verkehr verwendet wird (BGH, Urteil vom 16. Juli 2020 - VII ZR 204/18 Rn. 17, BauR 2020, 1771 = NZBau 2020, 637; Urteil vom 10. Januar 2019 - VII ZR 6/18 Rn. 24, NZBau 2019, 242; Urteil vom 17. Mai 2018 - VII ZR 157/17 Rn. 19 ff., BauR 2018, 1403 = NZBau 2018, 524). (2) Die Voraussetzungen der ergänzenden Vertragsauslegung sind erfüllt. Die Interessenlage der Parteien des Bauvertrags im Streitfall ist mit derjenigen vergleichbar, die der Entscheidung des Senats vom 17. Mai 2018 (VII ZR 157/17, BauR 2018, 1403 = NZBau 2018, 524) zugrunde lag. Die Beklagte und die Bau- unternehmerin haben bei Vertragsschluss übereinstimmend angenommen, dass 25 26 27 - 10 - die Beklagte entsprechend der früheren Praxis der Finanzverwaltung die Um- satzsteuer für die ausgeführten Leistungen schulde. Ihr übereinstimmendes Ver- ständnis war, dass die auf die Bauleistungen entfallende Umsatzsteuer von der Beklagten getragen werden sollte, sie also als Leistungsempfängerin den Brutto- betrag zu zahlen habe. Dementsprechend hat die Bauunternehmerin ihre Leis- tungen gegenüber der Beklagten gemäß der Vereinbarung im Bauvertrag unter Hinweis auf § 13b UStG netto abgerechnet und Letztere die Umsatzsteuer an das Finanzamt abgeführt. Das übereinstimmende Verständnis der Vertragspar- teien hat sich mit Erlass des Urteils des Bundesfinanzhofs vom 22. August 2013 (V R 37/10, BFHE 243, 20) als unzutreffend herausgestellt. Die Vertragsparteien haben keine Regelung für den Fall getroffen, dass für die Bauunternehmerin die Gefahr entsteht, wegen der Heranziehung als Steuerschuldnerin die Umsatz- steuer selbst entrichten zu müssen. Diese Gefahr ist auch im Streitfall aufgrund des Urteils des Bundesfinanzhofs vom 22. August 2013 (V R 37/10, BFHE 243, 20), der in der Folge geänderten Verwaltungspraxis und des Umstands, dass die Beklagte Erstattungsanträge gestellt hat, entstanden. (3) Entgegen der Auffassung der Revision ist eine zur ergänzenden Ver- tragsauslegung führende planwidrige Regelungslücke nicht deshalb zu verneinen, weil wegen etwa eingetretener Festsetzungsverjährung im Ver- hältnis zur Bauunternehmerin keine Befugnis des Finanzamts gemäß § 27 Abs. 19 UStG bestanden habe, diese als Steuerschuldnerin heranzuziehen und die Änderungsbescheide vom 10. Oktober 2019 zu erlassen. Dabei kann offen bleiben, ob im Streitfall Festsetzungsverjährung gegen- über der Bauunternehmerin eingetreten ist. Denn nach der Rechtsprechung des Senats genügt es für die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke, dass für den Bauunternehmer die Gefahr besteht, wegen der Heranziehung als Steuer- schuldner die Umsatzsteuer selbst entrichten zu müssen. Diese Gefahr besteht indes auch dann, wenn das Finanzamt unter etwaiger fehlerhafter Beurteilung 28 29 - 11 - der Rechtslage zur Festsetzungsverjährung den Bauunternehmer auf der Grund- lage des § 27 Abs. 19 UStG als Steuerschuldner in Anspruch nimmt, weil der Bauträger hinsichtlich der von ihm abgeführten Umsatzsteuer einen Erstattungs- antrag gestellt hat. Danach kann vorliegend eine Gefahr für die Bauunternehme- rin, als Steuerschuldnerin herangezogen zu werden und die Umsatzsteuer ent- richten zu müssen, nicht verneint werden. Die Gefahr hat sich - wie der Streitfall zeigt - verwirklicht, da die Beklagte Erstattung der von ihr abgeführten Umsatz- steuer beantragt, das für die Bauunternehmerin zuständige Finanzamt diese so- dann mit Schreiben vom 12. September 2019 über ihre Steuerschuldnerschaft informiert und mit inzwischen bestandskräftig gewordenen Änderungsbeschei- den vom 10. Oktober 2019 die Umsatzsteuer für die Jahre 2010 und 2011 im Umfang der von der Beklagten geltend gemachten Erstattungsbeträge gegen sie festgesetzt hat. Eine etwaige Rechtswidrigkeit der Änderungsbescheide auf- grund eingetretener Festsetzungsverjährung lässt die für die Bauunternehmerin bestehende Gefahr nicht entfallen. Denn hierdurch wird allenfalls die Anfechtbar- keit der Änderungsbescheide, nicht jedoch deren Nichtigkeit begründet (vgl. BFH, Urteil vom 3. März 2011 - III R 45/08, BFHE 233, 6, juris Rn. 11; Beschluss vom 6. Mai 1994 - V B 28/94, BFH/NV 1995, 275, juris Rn. 4), so dass die Bau- unternehmerin auf dieser Grundlage als Steuerschuldnerin herangezogen werden kann. (4) Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet - anders als die Revision meint - auch nicht deswegen aus, weil im Streitfall theoretisch verschiedene Ge- staltungsmöglichkeiten zur Ausfüllung der vertraglichen Regelungslücke in Be- tracht kommen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei der ergänzen- den Vertragsauslegung der hypothetische Parteiwille Grundlage für die Ergän- zung des Vertragsinhalts, so dass darauf abzustellen ist, was die Vertragspar- teien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner bei Vertragsschluss vereinbart hätten, wenn sie den 30 31 - 12 - nicht geregelten Fall bedacht hätten (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 2018 - VII ZR 157/17 Rn. 30 m.w.N., BauR 2018, 1403 = NZBau 2018, 524). Das In- strument der ergänzenden Vertragsauslegung zielt nicht darauf ab, die Regelung nachzuzeichnen, die die Parteien bei Berücksichtigung des nicht bedachten Falls tatsächlich getroffen hätten, sondern ist auf einen beiderseitigen Interessenaus- gleich gerichtet, der aus einer objektiv-generalisierenden Sicht dem hypotheti- schen Parteiwillen beider Parteien Rechnung trägt. Maßgebend ist damit bei ei- ner Bandbreite möglicher Varianten diejenige Gestaltungsmöglichkeit, die die Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise ausgewählt hätten. Dementsprechend ist eine ergän- zende Vertragsauslegung im Falle des Bestehens mehrerer Auslegungsmöglich- keiten nur dann ausgeschlossen, wenn sich anhand der getroffenen Regelungen und Wertungen sowie aufgrund des Sinns und Zwecks des Vertrags keine hin- reichenden Anhaltspunkte für einen - an den beschriebenen Maßstäben ausge- richteten - hypothetischen Parteiwillen ergeben (st. Rspr.; vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 10. Juni 2020 - VIII ZR 360/18 Rn. 39 m.w.N., NJW-RR 2020, 1066). Ein solcher Fall liegt hier indes nicht vor. (5) Das Berufungsgericht hat unter Berücksichtigung dieser Grundsätze den hypothetischen Parteiwillen zutreffend ermittelt und zu Recht angenommen, die ergänzende Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB führe zu dem Ergebnis, dass die Bauunternehmerin einen Anspruch auf Zahlung restlichen Werk- lohns in Höhe des Umsatzsteuerbetrags habe. Es ist nicht ersichtlich, dass redliche Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer wechselseitigen Interessen im maßgeblichen Zeitpunkt des Ver- tragsschlusses etwas anderes vereinbart hätten, wenn sie bedacht hätten, dass die Heranziehung der Bauunternehmerin als Steuerschuldnerin wegen etwa ein- getretener Festsetzungsverjährung rechtswidrig sein könnte. Insoweit unter- scheidet sich die Interessenlage der Parteien des Bauvertrags nicht maßgeblich 32 33 - 13 - von derjenigen, die der Entscheidung des Senats vom 17. Mai 2018 (VII ZR 157/17, BauR 2018, 1403 = NZBau 2018, 524) zugrunde lag. Schutzwürdige Interessen der Beklagten stehen diesem Auslegungser- gebnis nicht entgegen. Die Beklagte hat mit den von ihr - nach vorheriger Ein- spruchseinlegung - gestellten Erstattungsanträgen vom 16. April 2018 und 15. Februar 2019 die Gefahr der Heranziehung der Bauunternehmerin als Steu- erschuldnerin begründet. Hieran ändert, wie ausgeführt, eine etwaige Festset- zungsverjährung im Verhältnis des Fiskus zur Bauunternehmerin nichts. Aus den Vereinbarungen der Vertragsparteien im Bauvertrag ergibt sich, dass die Um- satzsteuer wirtschaftlich von der Beklagten getragen werden sollte. Für die Be- klagte hätte bei ordnungsgemäßer steuerrechtlicher Abwicklung des Bauvertrags keine Möglichkeit bestanden, die Leistungen der Bauunternehmerin ohne um- satzsteuerrechtliche Belastung entgegenzunehmen (vgl. BFH, Urteil vom 23. Februar 2017 - V R 16, 24/16, BFHE 257, 177, juris Rn. 57). Ein schutzwür- diges Interesse der Beklagten an einem umsatzsteuerrechtlich unbelasteten Leistungsbezug ist unter Berücksichtigung der Gesamtinteressenlage der Ver- tragsparteien nicht erkennbar. Danach kann - anders als die Revision meint - insbesondere ausgeschlos- sen werden, dass redliche Vertragsparteien der Bauunternehmerin einen An- spruch auf Zahlung restlichen Werklohns in Höhe des Umsatzsteuerbetrags von vornherein versagt hätten, wenn sie bei Vertragsschluss eine mögliche Festset- zungsverjährung im Verhältnis des Fiskus zur Bauunternehmerin bedacht hätten. Denn hierdurch würde die Gefahr der Inanspruchnahme als Steuerschuldnerin - entgegen den sich aus dem Vertrag ergebenden Wertungen - allein der Bau- unternehmerin aufgebürdet, obwohl schutzwürdige Interessen der Beklagten an einer solchen Gestaltung nicht erkennbar sind. 34 35 - 14 - Ebenso kann ausgeschlossen werden, dass redliche Vertragsparteien den Restwerklohnanspruch von einer durch die Bauunternehmerin zu veranlassen- den vorherigen Klärung des Eintritts der Festsetzungsverjährung im Rechtsmit- telweg abhängig gemacht hätten. Auch mit einer solchen Vertragsgestaltung wür- den einseitig die Belange der Beklagten in den Vordergrund gestellt, während die Gesamtinteressenlage der Vertragsparteien unberücksichtigt bliebe. So ist es bei angemessener Abwägung der beiderseitigen berechtigten Interessen unter Be- rücksichtigung von Treu und Glauben nicht gerechtfertigt, der Bauunternehmerin zuzumuten, das Risiko einer Klärung des Eintritts der Festsetzungsverjährung im Rechtsmittelweg auf eigene Kosten zu übernehmen, um letztlich der Beklagten den sich hieraus gegebenenfalls ergebenden wirtschaftlichen Vorteil eines um- satzsteuerrechtlich unbelasteten Leistungsbezugs zu sichern (vgl. auch BSG, Urteil vom 17. Juli 2008 - B 3 KR 18/07 R, BSGE 101, 137, juris Rn. 15). Die Überbürdung eines solchen Risikos auf eine Vertragspartei, um der anderen Ver- tragspartei einen ihr nicht vom Vertragszweck gedeckten Vorteil zukommen zu lassen, entspricht nicht der Redlichkeit. b) Der Kläger ist aufgrund des mit der Bauunternehmerin geschlossenen Abtretungsvertrags vom 17./20. September 2019 Inhaber des Anspruchs auf Zahlung restlichen Werklohns in Höhe des Umsatzsteuerbetrags von 181.918,58 € geworden, § 398 BGB. Ohne Erfolg wendet die Revision hiergegen ein, die Abtretung sei ins Leere gegangen, weil der Anspruch nach den Feststellungen des Berufungsge- richts erst mit Bestandskraft der gegen die Bauunternehmerin ergangenen Ände- rungsbescheide vom 10. Oktober 2019 und damit nach Abschluss des Abtre- tungsvertrags entstanden sei. Der Anspruch des Bauunternehmers auf Zahlung restlichen Werklohns in Höhe des Umsatzsteuerbetrags aufgrund ergänzender Vertragsauslegung ent- steht nach der Rechtsprechung des Senats mit Eintritt der Gefahr, wegen der 36 37 38 39 - 15 - Heranziehung als Steuerschuldner Umsatzsteuer abführen zu müssen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 2019 - VII ZR 6/18 Rn. 29, NZBau 2019, 242; Urteil vom 17. Mai 2018 - VII ZR 157/17 Rn. 38, BauR 2018, 1403 = NZBau 2018, 524). Das Entstehen des Anspruchs setzt dagegen nicht voraus, dass sich die Gefahr aufgrund bestandskräftiger Festsetzung der Umsatzsteuer gegenüber dem Bau- unternehmer bereits endgültig realisiert hat. Die Gefahr ist danach nicht erst mit Eintritt der Bestandskraft der an die Bauunternehmerin gerichteten Änderungs- bescheide eingetreten, sondern bereits in dem Zeitpunkt, in dem die Beklagte ihren Antrag auf Erstattung der Umsatzsteuer für die von der Bauunternehmerin ausgeführten Leistungen gestellt und damit für diese die Gefahr der Heranzie- hung als Steuerschuldnerin begründet hat. Eine anderslautende Feststellung ist dem Urteil des Berufungsgerichts - anders als die Revision meint - nicht zu ent- nehmen. c) Der Anspruch ist nicht verjährt. Die diesbezüglichen Ausführungen des Berufungsgerichts stehen im Einklang mit der Senatsrechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 2018 - VII ZR 157/17 Rn. 38, BauR 2018, 1403 = NZBau 2018, 524) und werden von der Revision nicht beanstandet. d) Die Beklagte kann dem Kläger nicht nach § 404 BGB entgegengehal- ten, dass die Bauunternehmerin sich treuwidrig nicht gegen ihre umsatzsteuer- rechtliche Inanspruchnahme gemäß § 27 Abs. 19 UStG zur Wehr gesetzt habe. Denn die unterlassene Rechtsverteidigung stellt sich, wie oben (II. 2. a) bb) (5)) aufgezeigt, nicht als treuwidriges Verhalten der Bauunternehmerin zum Nachteil der Beklagten dar. e) Schließlich kann die Beklagte entgegen der Auffassung der Revision auch nicht einwenden, die Geltendmachung des abgetretenen Anspruchs durch den Kläger sei rechtsmissbräuchlich gemäß § 242 BGB, weil der Kläger diese Rechtsposition unredlich erworben habe, indem er die Bauunternehmerin trotz 40 41 42 - 16 - eingetretener Festsetzungsverjährung als Steuerschuldnerin herangezogen und auf diese Weise den abgetretenen Anspruch erwirkt habe. Allerdings kann auch die Ausübung eines abgetretenen Rechts gerade durch den Abtretungsempfänger rechtsmissbräuchlich gemäß § 242 BGB sein. Dies setzt jedoch voraus, dass der Abtretungsempfänger durch die Geltend- machung des abgetretenen Anspruchs gegen den Schuldner Treu und Glauben verletzt (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - IX ZR 97/99, BGHZ 151, 236, juris Rn. 23; Urteil vom 15. März 2001 - IX ZR 273/98, NJW 2001, 1859, juris Rn. 48). Dabei führt indes nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten zur Unzuläs- sigkeit der Ausübung der hierdurch erlangten Rechtsstellung (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2009 - IV ZR 140/08 Rn. 21 m.w.N., NJW 2010, 289). Im Streitfall sind keine Umstände festgestellt oder erkennbar, die die An- nahme eines zielgerichteten treuwidrigen Verhaltens des Klägers tragen könn- ten. Die etwaige fehlerhafte Beurteilung der Rechtslage durch den Kläger allein genügt hierfür nicht. Anhaltspunkte für ein objektiv unter keinem Gesichtspunkt mehr vertretbares, willkürliches Verhalten im Zeitpunkt der Änderungsbescheide vom 10. Oktober 2019 sind nicht erkennbar. Lässt sich - wie hier - ein zielgerichtetes treuwidriges Verhalten nicht fest- stellen, so muss durch eine umfassende Abwägung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls entschieden werden, ob und inwieweit einem Beteiligten die Aus- übung einer Rechtsposition nach Treu und Glauben verwehrt sein soll (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2009 - IV ZR 140/08 Rn. 21 m.w.N., NJW 2010, 289). Da- nach kann die Beklagte den Einwand des Rechtsmissbrauchs gegenüber dem Kläger nicht erheben, zumal sie durch die Einlegung ihrer nicht mit einer Begrün- dung versehenen Einsprüche und durch die erst in den Jahren 2018 und 2019 gestellten Erstattungsanträge objektiv selbst zu der zeitverzögerten Heranzie- hung der Bauunternehmerin und damit zu ihrer eigenen zeitverzögerten Inan- spruchnahme aufgrund des abgetretenen Anspruchs beigetragen hat. Ein 43 44 45 - 17 - schutzwürdiges Interesse der Beklagten, den abgetretenen Restwerklohnan- spruch in Höhe des Umsatzsteuerbetrags nicht zahlen zu müssen, besteht mithin auch unter diesem Gesichtspunkt nicht. III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Pamp Kartzke Graßnack Sacher Borris Vorinstanzen: LG Heilbronn, Entscheidung vom 25.03.2020 - 10 O 224/19 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 01.12.2020 - 10 U 211/20 - 46